Artigo publicado no site da Revista Unicamp (http://www.revista.unicamp.br)

 
Osmar Lopes Junior
Procurador Municipal,
Ex-Diretor e Coordenador do Procon de Campinas.

Introdução

Não é preciso dizer o quanto a internet desenvolveu-se nos últimos anos e nem que continuará a se desenvolver nos anos que virão, alterando a vida e os negócios da população mundial. Um aspecto que ganha força na mesma proporção, senão maior, é o comércio eletrônico – “e-commerce”, que no Brasil ainda não possui uma regulamentação legal, apesar de existirem normas que dão amparo ao consumidor, como é o caso do Código de Defesa e Proteção do Consumidor. Aliás, o anteprojeto de Lei PL 1.589 de 1999 em tramitação pelo Congresso Nacional dispõe sobre o assunto, e sobre a validade do documento eletrônico e da assinatura digital, sendo explícito quanto ao fato de que ao comércio eletrônico são aplicáveis as normas consumeristas.

Alcance

As normas consumeristas, de sua vez, não se aplicam à todas as relações jurídicas ou, em outras palavras, à todos os fatos. Um exemplo seria a locação de um imóvel de praia para a passagem das férias via internet. Qualquer problema não seria resolvido com base no Código de Defesa e Proteção do Consumidor, mas com base na legislação específica que trata de locações. Neste ponto, para melhor compreensão, poderíamos dizer que há relação de consumo quando alguém adquire um produto ou serviço de um fornecedor como destinatário final.

Assim, também estaria excluído da proteção legal aquela pessoa que adquire via internet, por exemplo, diversos “notebooks” para em um segundo momento revendê-los. Neste caso seriam aplicáveis as normas comerciais para a solução de eventual conflito.

Delimitado, ainda que superficialmente, o conceito do que seja relação de consumo, passemos a pontuar certos aspectos sobre os quais a legislação consumerista incide no comércio eletrônico.

Da oferta e publicidade

Certamente, uma das principais funções das internet é propiciar o meio de apresentação e oferta de produtos e serviços. A oferta e apresentação de produtos e serviços feitas na internet devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa, sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, além de eventuais riscos que apresentem à saúde e segurança dos consumidores (art. 31 da Lei 8078/90). Exemplificando: o site de um supermercado, quando oferecer um produto importado, deverá trazer o preço (em real), seu fabricante, garantia, quantidade disponível (especialmente se estivermos diante das famosas “promoções”, que visam atrair clientela), prazo de validade e de garantia, além das demais exigências legais acima mencionadas. A transparência no relacionamento entre fornecedor e consumidor é um dos princípios a serem seguidos.

Uma das inovações que devemos aplaudir no anteprojeto de Lei PL 1599/99 é que na oferta devem vir também informações acerca do nome do ofertante (fornecedor), número de sua inscrição no cadastro geral do Ministério da Fazenda ou o número de inscrição, se for profissão regulamentada (advogado, médico, etc), endereço físico do estabelecimento, identificação e endereço físico do armazenador (no caso de importação e para garantir ao consumidor a entrega de seu produto), meio pelo qual é possível contatar o ofertante, inclusive por correio eletrônico (evitando-se assim a possibilidade de que em um eventual problema não se ter a quem reclamar), arquivamento do contrato eletrônico pelo ofertante (e, neste caso, entendemos ser direito do consumidor o envio de uma cópia) e sistemas de segurança empregados na operação. Tais normas visam, sem sombra de dúvida, a dar mais garantias ao consumidor de que irá receber seu produto/serviço. A questão de segurança ainda provoca dúvidas no consumidor, sendo uma barreira de venda. Daí a importância da regulamentação.

Os órgãos de proteção do consumidor recebem diversas reclamações referentes à compras feitas em sites no exterior, cujos produtos não foram recebidos. Porém, os consumidores desconhecem a localização dos fornecedores, prejudicando qualquer ação, inclusive na área judicial. A prevenção continua sendo o melhor remédio. Assim, o consumidor deve ser precavido ao contratar, buscando informações nos órgãos de defesa do consumidor, bem como perante conhecidos.

A publicidade das ofertas também devem seguir o previsto na legislação consumerista. Não é permitida aquela que seja inteira ou parcialmente falsa, ou que por qualquer outro modo, mesmo por omissão, seja capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, característica, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços (publicidade enganosa) ou, ainda, aquela que seja discriminatória de qualquer natureza, incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, e que desrespeite valores ambientais (publicidade abusiva). Para o fornecedor que insistir, lembramos que se trata de crime e passível de sanções nas áreas administrativas (multas que vão de 200 Ufir´s à 3.000.000 Ufir´s) e cível.

Banco de Dados

Outro aspecto diz respeito ao banco de dados formado a partir de informações dos consumidores que acessam os sites. Pela legislação consumerista, a abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deve ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele, podendo a qualquer tempo ser acessada pelo interessado. No caso de inexatidão dos dados e cadastros, o mesmo poderá exigir sua imediata correção. Os cadastros e dados não poderão conter informações negativas referentes a período superior a 5 anos. Sites que contenham tal informação (SPC, dentre outros) devem observar tais normas, sob pena de responderem por dano moral. De outro lado, o projeto de lei 1599/99 prevê que o ofertante (fornecedor) somente poderá solicitar informações de caráter privado necessárias à efetivação do negócio oferecido, devendo mantê-las em sigilo, salvo prévia e expressa autorização do titular (consumidor). Qualquer outra, deverá ser solicitada informando ao consumidor de que é opcional.

Outras proibições

É proibido também através da internet: a) enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto ou fornecer qualquer serviço, considerando-se caso ocorra, como sendo amostra grátis, não sendo obrigado a pagar; b) cumprir o prazo de entrega do produto ou de execução do serviço; c) informar préviamente das despesas de remessa do produto; d) executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor; e) cobrar quantia indevida, que uma vez paga, deverá ser devolvida em dobro corrigida monetariamente e com juros legais.

Da garantia legal

O prazo para reclamar de um vício no produto ou serviço é de 30 dias no caso de produtos e serviços não duráveis e 90 dias no caso dos não duráveis. É chamado também de garantia legal, pois dentro dos prazos mencionados o consumidor tem direito a que o fornecedor repare os vícios apresentados pelo produto/serviço. Este, por sua vez, tem o prazo legal de 30 dias para proceder ao reparo. Caso não o faça, o consumidor poderá escolher entre substituição do produto ou reexecução do serviço, restituição imediata da quantia paga corrigida monetariamente ou abatimento proporcional do preço. Caso o vício seja tal que não permita o reparo, as possibilidades acima podem ser de imediato utilizadas pelo consumidor. Neste caso a reclamação poderá ser feita diretamente ao fornecedor ou através dos órgãos de defesa e proteção do consumidor. O projeto de Lei 1599/99 prevê a possibilidade do consumidor fazê-lo através de email para o fornecedor.

Do direito de arrependimento

Ao contrário do que muitos pensam, uma vez contratado um serviço ou adquirido um produto o negócio não pode ser desfeito pura e simplesmente. O chamado direito de arrependimento somente pode ser exercido em certas circunstâncias. A lei o permite quando o consumidor adquirir um produto ou contratar um serviço fora do estabelecimento comercial. O prazo é de 7 dias a partir da assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço. Tal preceito é perfeitamente aplicável ao comércio eletrônico. Nada impede no entanto, que o fornecedor oferte prazo maior.

Conclusão

Como visto, no comércio eletrônico, a legislação consumerista já regula certos aspectos, sendo plenamente aplicável. A dificuldade prática que se apresenta é que a contratação de produtos e serviços muitas vezes ultrapassa os limites continentais do País. O consumidor deve tomar as cautelas necessárias, portanto. Se nas vendas presenciais, onde o consumidor dirige-se ao estabelecimento comercial ocorrem problemas (não entrega do produto, atraso na entrega, defeitos, etc.), na internet tais problemas podem não ter solução. De outro lado, os fornecedores que resolverem atuar nesta área, devem ser transparentes quanto ao produto/serviço oferecido, cumprindo a oferta realizada, especialmente a entrega e assistência técnica. A confiabilidade deve ser adquirida dia após dia, através da qualidade, responsabilidade e comprometimento nos serviços oferecidos.

Artigo publicado no site do autor http://www.nts.com.br/tarcisio

 
Tarcísio Queiroz Cerqueira

“Ciberespaço”, que deve ser pronunciado com “i”, não com “ai”, do inglês “cyberspace”, é como se poderia denominar o espaço onde ocorre a comunicação entre máquinas, ou “espaço cibernético”, como querem alguns. É o ambiente digital, formado por redes de computadores, denominadas, genericamente, internet.

O direito do ciberespaço, por seu turno, é o conjunto de leis, regulamentações em geral e práticas contratuais de todos os tipos e níveis, que envolvam a utilização e funcionamento de redes de software e computadores. É também chamado “direito online”, debatido nos nos Estados Unidos desde 1985, com o objetivo de se estabelecerem regras para a comunicação, os negócios e o uso em geral das redes de computadores.

Em recente congresso onde se discutiu o futuro da lei do ciberespaço, concluiu-se, até certo ponto, que estamos cometendo um erro tentando aplicar em redes de computadores os mesmos conceitos que aplicamos nas comunicações convencionais. Para nós o ato de enviar e receber mensagens pela Internet tem sido encarado da mesma forma que o ato de fazer uma chamada telefônica, ou enviar uma mensagem por telex, ou fax, ou mesmo distribuir imagens e sons por canais de televisão (ou “broadcasting”).

Outros assuntos e aspectos que compõem a atual discussão com relação `a regulamentação e legislação do ciberespaço, em acordo com as conclusões do congresso, seriam:

A dificuldade em se chegar a alguma conclusão com relação ao ciberespaço é porque não o encaramos como um lugar à parte, diferente de tudo o quanto até agora se conhecia.

Adotar a idéia de que ciberespaço é um ambiente à parte resultaria em admitir que temos que repensar nosso tradicional conceito de fronteiras entre paises, já que a comunicação digital eletrônica independe de quaisquer outros tipos de separações.

A maior parte da controvérsia acerca da regulamentação do ciberespaço existe porque as pessoas estão discutindo quem terá o poder para regulamentar e aplicar a lei. Regulamentar o funcionamento e utilização da Internet é uma questão de distribuir poderes e vantagens.

Há, nos países desenvolvidos, duas correntes opostas que tentam estabelecer uma teoria acerca da regulamentação do ciberespaço: uma delas, a mais forte, define ciberespaço como um lugar à parte e que merece sua própria jurisdição; a outra defende a idéia de que não existe nada de novo, em termos legais, com o ciberespaço ou mesmo com qualquer tipo de comunicação eletrônica. Essa corrente seria sustentada por aqueles que acham que os atuais conceitos e a atual legislação, especialmente a de Direitos Autorais/Copyright, que vem atuando sobre o software, resolvem todos os problemas e deveriam ser aplicados também às redes de computadores.

Não resta dúvida que a comunicação por redes de computadores possui características especiais, que a tornam diferente do que conhecemos até agora, o que, por si, é suficiente para atrair a atenção do Direito. Primeiro, as mensagens por computador que vêm escritas, automáticas e ricamente registradas, representam fatos de valor econômico e expressam as vontades das pessoas, são sucessivamente copiadas ao longo do seu caminho e ocupam lugar, materialmente considerado, no espaço físico, qual seja o disco ou qualquer outro meio físico. São provas documentais mais fidedignas que escritos em folhas de papel e muito mais fidedignas que escritos em papéís transmitidos por fax. Além disso, redes de computadores já provaram ser um meio eficaz de transmissão de produtos, tais como filmes, publicações escritas e sonoras, imagens e, last but not least, programas de computador. A Internet não só transformou-se em meio comum de acesso transcontinental a informações e local conveniente, e habitual, para pessoas efetuarem pesquisas, discussões e trocas de opiniões acerca de qualquer assunto concebível na cultura humana, além de mostrar-se como instrumento até certo ponto eficaz para a realização de negócios, em geral, para assumirem-se compromissos e direitos e também, consequentemente, para o cometimento de atos ilícitos.

DISTRIBUIÇÃO DE SOFTWARE ATRAVÉS DA INTERNET

O relatório do Grupo de Trabalho da Infra-estrutura Nacional de Informação – qualquer coisa semelhante ao Conselho Nacional de Informação da Casa Branca, nos EUA – definiu que há algo de especial com a transmissão de cópias de programas de computador de uma para outra máquina, principalmente porque quando a transmissão se completa a cópia original do programa permanece na máquina que transmitiu e outras cópias idênticas passam a residir nas máquinas receptoras, em suas memórias centrais ou equipamentos periféricos, o que acontece também com transmissões por fac-símile (fax). O relatório concluiu que os Direitos Autorais, ou Copyright, aplicam-se à distribuição de software pela Internet e que a definição de “transmissão” (da lei de copyright) constitui, na realidade, uma distribuição de programas para o público – a “comunicação” da obra ao público, como na nossa lei.

O ato de uma pessoa, à frente de um computador pessoal, transformado temporariamente em terminal, transmitindo software para uma ou várias outras pessoas, equivale à transmissão de arquivos de textos. Software é binário, ele mesmo – então seu transporte digital é como se fosse parte de sua própria natureza, poderíamos acrescentar, para enfatizar a facilidade e fluência com que software pode ser transmitido através de qualquer meio de comunicação digital/eletrônico.

Programas de computador podem ser transmitidos de uma para outra máquina, descarregados para discos rígidos, flexíveis ou qualquer tipo de mídia (ou “media”) para armazenamento e transporte; podem ser usados, licenciados e até vendidos. São transmitidos com perfeição e inteiramente descarregados (“downloaded”) com facilidade, de forma cada vez mais rápida e prática.

Licenças de uso de software, assim como qualquer outro tipo de contrato, podem ser inteiramente negociadas através de redes de computadores. Alguns advogados norte-americanos chegam a afirmar que concretizar negócios através de redes de computadores é uma maneira até mais segura e confiável, legalmente falando; principalmente quando se usa software e informação encriptada, ou seja, transformada segundo uma fórmula, ou chave, e tornada irreconhecivel – e que brevemente nos lembraremos da época em que contratos eram feitos em papel e assinados à caneta, à moda antiga.

A lei que regulamenta programas de computador nos países da União Européia – EC Directive 250/91, de 17/05/91 – estabelece que o detentor de direitos de programas de computador é o único que pode autorizar a distribuição de programas em qualquer forma. A Lei dos Direitos Autorais, no Brasil – antiga lei Nº 5.988/73, Art. 29, atual lei 9.610, de 19/02/98 – determina que o autor é o único que detém o direito de utilizar, fruir e dispor de sua obra, bem como o de autorizar sua utilização ou fruição por terceiros, “…no todo ou em parte”.

Certamente tais determinações se aplicam à distribuição de software através de redes de computadores. Geralmente, quando o detentor de direitos sobre programas de computador autoriza a distribuição de um programa, através de uma rede de computadores, também outorga, ou deveria outorgar, expressamente, ao provedor de serviços, o direito de praticar qualquer ato necessário para a referida distribuição, como o de copiar o programa, ou até adaptá-lo. Em contrapartida, os provedores de serviços teriam o dever, ou a faculdade, dependendo do contrato, de negar-se a transmitir programas não autorizados, ou aqueles programas reconhecidamente obtidos, assim como suas cópias, de maneira ilegal.

Não há nenhuma regulamentação especifica acerca de distribuição de software através de redes de computadores. Programas podem ser transmitidos fácil e livremente, gratuita ou onerosamente. O pessoal que administra redes de computadores, também chamados administradores de redes, provedores de serviços, “servers”, ou mesmo “posters”, não são normalmente considerados responsáveis nos casos de transmissão ilegal de software. Isto porque, por outro lado, eles não têm a obrigação de verificar mensagens, investigar comunicações ou qualquer outra forma de transmissão de informação “online” para saber da sua veracidade e autenticidade.

Seria sensato, de qualquer maneira, de forma a aumentar a segurança e fortalecer a proteção legal sobre programas de computador, que as pessoas envolvidas com administração de redes passassem a ser responsáveis por – e tivessem o direito de – verificar, por algum meio, a transmissão de software a fim de assegurar-se da ocorrência, ou não, de cópias autorizadas para distribuição.

É senso comum que a distribuição de programas de computador e sua respectiva documentação através da Internet oferece uma série de vantagens sobre a distribuição convencional. A primeira delas é a redução do custo de distribuição. A segunda é a redução do custo dentro da própria empresa recebedora, ou usuária, que opera mais facilmente com cópias eletrônicas dos manuais e do programa que com material impresso.

No comércio de software via redes de teleprocessamento, ou seja, na Internet, já existe a prática de se firmarem contratos de adesão (“shrink-wrap licenses”) através da Internet: ao invés de rasgar o invólucro, como na licença tradicional, o usuário tem que seguir uma certa rotina interativa para obter e descarregar o software, o que é encarado, legalmente, como o mesmo que assinar um contrato, ou aderir a ele.

Um dos métodos utilizados para aumentar a segurança e o controle na comercialização de software e serviços através da Internet (ou, simplesmente, comercialização “online” de software e serviços) é o do chamado “envelopes de software”, onde informação protegida é enviada de forma encriptada e tornada incompreensível, perfazendo, junto com o software, um programa executável. As possibilidades de cada “envelope” limitam o acesso do usuário, assim, para pesquisas em bancos de dados o software permite a pesquisa em índices e a consequente exibição (“display”) da informação, para CAD o software permite a exibição de informação e a manipulação de atributos, para processamento de textos o programa age em acordo com um processador de textos, para operar em hipertexto o programa permite “navegar” pelas informações, etc…

O “envelope de software” pode, também, agir em acordo com uma central de comando da rede (um endereço de comando) enviando e recebendo mensagens acerca de abertura de “envelopes”, tempos de utilização, observação de limites de copyright, prorrogação ou cessação da permissão de uso, etc…

A EXPERIÊNCIA DE LIVERPOOL NO COMÉRCIO DE PROGRAMAS EM REDES

Vale mencionar que a Universidade de Liverpool, na Inglaterra, há mais de dois anos, vem desenvolvendo com sucesso um arquivo, ou biblioteca, de software de dominio público para determinados tipos de equipamentos.

Para os programas gratuitos não existem mecanismos mais complexos para acessá-los e copiá-los. Os 150 pacotes de software existentes em 1992 passaram a 800 em Abril de 1995. Até então os pacotes eram mantidos em arquivo na forma fonte, o que significa que os usuários tinham que descompilá-los antes de operá-los. Atualmente o software é mantido na forma binária, podendo ser operado logo após gravado em disco ou outro meio físico.

A universidade, através de uma empresa privada, além de oferecer “shareware” está comercializando software através de um procedimento denominado “escolha, experimente, compre e tenha”.

O cliente pode escolher qualquer dos pacotes de software disponíveis na biblioteca através de um catélogo online, acessar informações acerca de cada um dos pacotes – que são fornecidas em forma de descrição e ilustrações em hipertexto, de forma que o cliente saiba o que cada pacote oferece. Decidindo-se por um, ou mais de um, pacote, o cliente interage com o sistema, fornece algumas informações e fica autorizado a copiar uma versão de demonstração que funciona por tempo determinado. Ao copiar o software o cliente assume o compromisso de, caso se decida por não adquiri-lo, explicar porque, o que fornece um importante “feedback” de informações.

Experimentando o pacote, e decidindo-se por adquiri-lo, o cliente, então, novamente interage com o sistema, fornecendo maiores informações, e paga pelo pacote que quer adquirir. Informações consideradas confidenciais (como dados pessoais e outros relativos ao cartão de crédito) são fornecidas de forma encriptada por motivo de segurança.

Assim que o pagamento é feito e confirmado o cliente pode entrar na posse do pacote. Prevendo a existência de problemas com redes e conexões, a empresa dá um prazo de 30 dias, após o pagamento, para o cliente copiar o programa inteiramente.

Tudo realizado com a pompa legal necessária.

PROVEDORES DE SERVIÇOS & CONTRATOS ATRAVÉS DA INTERNET

A troca de mensagens, através da Internet ou de qualquer rede de computadores, pode dar origem a um contrato com todos os requisitos e exigências estabelecidos pela legislação; desde que as pessoas sejam capazes e troquem as mensagens conscientes e voluntariamente, isto é sem estarem sendo enganadas ou sofrendo qualquer tipo de coação física ou psicológica, e desde que o objeto seja lícito, possível e determinado, ou determinável, tudo exatamente como mandam os Arts. 82 e segs. do Código Civil Brasileiro de 1916.

Quando se performa um contrato em redes de computadores, ou um “contrato online”, seja através da troca de mensagens por “e-mails” ou qualquer outra forma de comunicação digital, é recomendável gravar as informações em meio magnético seguro (disquetes ou fitas) para se evitarem futuros problemas legais. Cópias em papel costumam ser úteis na medida em que evitam excessiva consultas às máquinas.

Provedores de serviços costumam oferecer, por contrato, serviços de conexão às redes, de forma individualizada e intransferível, em alguns casos com possibilidade de diferentes níveis de acesso para classes diferentes de usuários, cada classe sendo definida, na maioria das vezes, em função da quantia paga mensalmente ao provedor. O contrato será, quase sempre, de prestação de serviços, com ou sem licenciamento de programas.

Normalmente o provedor exige, em contrato, que o assinante faça uso apropriado do serviço, estabelecendo penalidades para uso indevido. Usos indevidos seriam , entre outros, desrespeitar direitos, em geral, invadir privacidade, causar danos de quaisquer tipos, divulgar comercialmente produtos ou exercer o comércio de forma desautorizada, divulgar mensagens não desejadas, e, principalmente, atentar contra o pudor público divulgando, de forma não desejada, textos ou imagens considerados imorais ou indecentes.

O provedor não se responsabiliza por perdas de dados sofridas, por acidentes ou atos intencionais de terceiros, por problemas existentes em programas não fornecidos pelo provedor ou por qualidade ou legitimidade e legalidade de dados e produtos digitais transmitidos.

Uma maneira do provedor identificar os diferentes níveis de acesso é fornecendo a cada classe uma certa quantidade de tempo de acesso – quem paga mais tem direito a mais tempo (para trocar e-mails, navegar pelo WWW, gravar arquivos de seu interesse ou engajar-se em qualquer atividade online). O tempo de acesso pode ser medido pela quantidade de minutos por dia a que o usuário tem direito.

Outra maneira de diferenciar os níveis de acesso pode não ser através da quantidade de tempo, mas, sim, através de até onde é permitido que o usuário vá, o que pode ser chamado de “privilégios de acesso”, ou seja, existirão áreas, ou serviços, que somente certos usuários terão direito de atingir. Esta maneira de separar as classes pode ser usada, entre outras, para diferenciar clientes individuais e empresas.

Adicionalmente aos diferentes níveis de acesso, os provedores de serviços podem fornecer, entre outros: a) acesso a noticias, b) acesso a bancos de dados diversos, incluindo total acesso ao WWW-World Wide Web, com a facilidade de copiar e gravar arquivos, c) serviço de correio eletrônico em ambos os sentidos, isto é, para enviar, coletar/estocar e expor mensagens, d) acesso a grupos de discussão no país e no exterior, e) acesso a “newsgroups”, jogos, etc…

Quando há casos de problemas, ou inadimplência, algumas empresas usam o sistema de ir cortando, aos poucos, os direitos do usuário, até que ele acerte os pagamentos atrasados e fique em dia novamente. Tudo tem que estar bem esclarecido no contrato, e é conveniente que o provedor de serviços conheça bem seus usuários, mesmo quando se tratar de serviços gratuitos.

Nenhum serviço poderá ser descontinuado – mesmo que seja gratuito – sem que o usuário seja avisado com certa antecedência. Isto porque usuários acabam se fiando em certos serviços, mesmo que não paguem por eles, e podem ser prejudicados em caso de corte abrupto. Em certos casos, mesmo que não seja uma violação contratual, quando há cláusulas contratuais que o prevejam, o corte repentino de um determinado serviço pode gerar obrigações de indenizar, do âmbito do direito civil, e ser péssimo negócio para as relações entre provedor e usuário.

Para os serviços pagos, o cliente/usuário tem que entender perfeitamente o mecanismo utilizado, ou a fórmula empregada, para cobrá-los, e o contrato deve especificar inconfundivelmente os períodos de pagamento. É melhor ser claro no contrato do que ter que sê-lo frente a um Juiz, posteriormente.

LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DO PROVEDOR DE SERVIÇOS

Prover serviços em redes de computadores, agindo como intermediário em um ambiente onde usuários, pessoas físicas e juridicas, passam a trocar e ter acesso a informações, algumas de razoável valor estratégico e econômico, torna os provedores extremamente vulneráveis. Por isso, uma clara e bem redigida cláusula de limitação de responsabilidade deve ser incluída em todo e qualquer contrato entre provedores de serviços e usuários, principalmente porque muita coisa que acontece em uma rede, e que passa de um para outro usuário – tal como um “vírus”, uma troca de mensagens ofensivas ou uma violação de direitos autorais – costuma ser não por culpa do provedor dos serviços.

Mesmo assim o provedor de serviços pode ser pego pelo fogo cruzado entre usuários descontentes uns com os outros; o que também deve ser previsto em cláusula contratual. Além da cláusula de limitação de responsabilidade, clara e bem redigida, deverá haver menção ao fato – tanto para usuário quanto para provedor do serviços – de não se ser responsável por ação de outro, que pode ser outro usuário ou até um terceiro, que nada tenha a ver com o sistema. Deve-se, também, deixar claro que qualquer atividade ilegal, na rede, não será admitida, e que a responsabilidade pelas mensagens e outros produtos enviados é do usuário.

OS PODERES DO PROVEDOR DE SERVIÇOS E A PROPRIEDADE DE TEXTOS E MENSAGENS

O provedor de serviços pode quase tudo em uma rede de computadores. Ele pode enviar mensagens públicas ou particulares, negar-se a transmitir certas mensagens ou arquivos, abrir mensagens, redirecionar mensagens, etc. E isto também deve ficar claro, por escrito, para o usuário, para que ambas as partes compreendam que o provedor não pode abrir mensagens, a não ser em casos de comprovada suspeita de estar havendo ato ilícito contratual ou legal.

A propriedade das mensagens e arquivos, textos, imagens, sons e programas de computador, entre outros produtos digitais que podem ser transmitidos por uma rede, é do usuário. O contrato deverá, entretanto, especificar que direitos tem o provedor de serviços em relação às mensagens e textos de que o usuário é dono. Excepcionalmente, alguns sistemas especificam que todas as mensagens e textos ali trocados e enviados seriam de domínio público; o que, evidentemente, é inadmissível para o usuário, o qual está apenas usando a internet como meio de transmissão.

Admitindo-se que a propriedade dos textos e mensagens é do usuário, o provedor dos serviços tem direitos (restritos) de propriedade sobre a compilação, ou resumo dos textos e mensagens, quando, por exemplo, produz resumos e textos de sua autoria de forma a ilustrar o assunto de que trata o grupo, quando for o caso. Pode-se dizer que o usuário tem direito sobre as obras individuais que originalmente introduziu na rede e o provedor de serviços sobre as “obras coletivas” das redes.

A RELAÇÃO DE TRABALHO “ONLINE”

Fica cada vez mais comum a existência de relação, com vínculo trabalhista, que opera de forma “online”, entre empregado e empregador, na internet, por isso os contratos de trabalho devem especificar as condições dessa relação, incluindo a questão da propriedade intelectual e, válido também para relações de trabalho convencionais, em que situações o empregador teria direito de “abrir” as mensagens do empregado.

A PIRATARIA DE SOFTWARE EM BBSs

Nos EUA, na Europa, e no Brasil, muitos BBS piratas são operados por jovens. Pirataria de software de entretenimento, jogos, etc. é comum entre jovens que usam computadores. Em alguns países, empresas de software preferem não propor ações judiciais contra tais jovens, e alguns juizes já decidiram não enquadrá-los legalmente por crimes contra copyright. “Sysops” de BBSs piratas usam falsos nomes e códigos no lugar de nomes reais, o que dificulta o enquadramento legal. “Sysops” piratas tem consciência da sua condição ilegal e mantém suas bibliotecas de software extremamente bem escondidas, autorizando acesso com muito cuidado. “Sysops” que permitem acesso livre a seus acervos de software desaparecem da mesma maneira que apareceram: isto é, instantaneamente.

Às vezes é necessário para o proprietário de programas, que está sendo prejudicado por pirataria, trabalhar em conjunto com um BBS e preparar uma espécie de armadilha para o pirata. Ainda há casos, nos Estados Unidos, em que várias empresas de software mantêm um investigador, empregado por tempo integral, sentado à frente de um PC/terminal várias horas por dia, operando um pequeno BBS, fora das instalações físicas da empresa, a título de atrair outros BBSs interessados em mostrar suas bibliotecas de programas. Nesse momento o investigador pode constatar, com relativa calma, se existem ou não programas sendo ilegalmente distribuídos.

Às vezes o BBS usa artifícios para disfarçar sua exata localização, ou seja, seu endereço físico. A ausência de endereço físico (rua, quadra, número, etc.) dificulta citar, intimar, realizar busca e apreensão ou tomar qualquer medida judicial. Busca e apreensão de programas ilegais, em BBSs, são feitas nos respectivos “hard disks” e memória RAM dos computadores.

Quando o proprietário de um programa decide entrar na justiça contra um provedor BBS, ele pode ter certeza de uma coisa: mesmo que consiga provar sua razão e interromper os atos de pirataria, ou até multar ou prender o(s) operador(es), poderá não haver chance de conseguir qualquer indenização, já que a maioria dos “Sysops” não cobram por uso e geralmente não possuem muito dinheiro. No máximo consegue-se apreender algum equipamento e dar publicidade ao fato. Mesmo assim, ações judiciais contra BBSs piratas tem se mostrado positivas em varios países. Elas baixam os índices de pirataria e deixam “Sysops” piratas preocupados, pois qualquer cliente/usuário novo pode ser um espião da policia, à procura de programas ou outros produtos ilegais.

PROVEDORES DE ACESSO NO BRASIL, O ICMS – IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS E O ISS – IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS

O Decreto nº 1.790, de 29 de abril de 1997, que aprova o RICMS – Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação do Estado de Santa Catarina, que entrou em vigor a partir de 1º de maio de 1997 (D.O.E. Nº 15.664, de 29/04/97) estabelece, em seu Art. 1º, inciso III, que o ICMS tem como fato gerador as “…prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza.”

O mesmo Decreto estabelece, no Art. 3º, inciso VII, que considera-se ocorrido o fato gerador do ICMS no momento “… da prestação onerosa do serviço de comunicação feita por qualquer meio inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza.”

Provedores de acesso, em qualquer estado brasileiro, são prestadores de serviços que, por possuírem uma configuração de hardware adequada, fazem “timesharing”, ou blocagem de hora-máquina com utilização de área de disco rígido, particionada entre seus usuários.

Os usuários dos provedores de acesso são assinantes de linhas telefônicas que se “conectam” ao provedor. O provedor, por sua vez, também por linha telefônica, liga-se a um chamado “backbone”, ou concentrador, o qual, no Brasil, faz conexão com a Embratel, o que permite a comunicação do usuário com o restante do mundo. Todos, em qualquer estágio, pagam por comunicação telefônica – e o imposto recolhido é, sempre, o ICMS. Não há porque criar outros. Deixemos o ciberespaço com poucos impostos.

A prestação de serviço pelo provedor não se enquadra como “prestação onerosa de serviço de comunicação”, como no entender do RICMS – Regulamento do ICMS, pois as operações do provedor constituem atividade definida de modo totalmente diferente daquela cuja definição é sugerida pelo regulamento. Quando um provedor de acesso opera, seu serviço pode ser basicamente constituído de:

– cessão de uso, para uma pessoa física ou jurídica definida, de determinado espaço em disco, para depósito de informações de sua propriedade e responsabilidade, pagando um valor mensal que varia segundo a área do referido espaço;

– acesso síncrono/assíncrono a redes de computadores por meio de linhas telefônicas e com uso de protocolos, os quais também devem ser especificados. Alguns provedores permitem acesso por número ilimitado de horas;

– disponibilização de endereço de correio eletrônico eletrônico (e-mail) reconhecido nas redes de computadores, para que o usuário se comunique com outros que também possuam endereço eletrônico;

– acesso a “home-pages” e “mailing lists”;

– IRC – Internet Relay Chat.

Cada um destes serviços deve ser mencionado no contrato entre o provedor e seu cliente, além, evidentemente, de outros serviços específicos, do preço a ser pago, das especificações técnicas acerca de equipamentos e transmissões e direitos e deveres de ambos.

Entre os deveres do usuário, um dos mais polêmicos é identificado pela cláusula que trata da proibição de circulação de informação que vise ao comércio ou à propaganda, dirigida a usuários indistintos, a denominada prática do “spam”, havendo usuários que defendem o chamado “spam responsável”, ou seja propaganda honesta e que atinge o interesse do usuário, sem lhe causar incômodo ou qualquer tipo de constrangimento.

O “spam” é combatido, em primeiro lugar, pois pode ser praticado para espalhar “vírus” e “contaminar” sistemas, causando sérios prejuízos. Além disso o “spam” é, por si, considerado anti-ético, a não ser em raros casos em que existe efetivo benefício para o usuário. Exemplos clássicos de “spam responsável” foram a divulgação da prestação de serviços para se conseguir a cidadania norte-americana, feita por uma empresa de assessoria sediada em São Paulo e o anúncio dos sistemas de “callback”, que oferecem ligações telefônicas internacionais a preços reduzidos. São claramente condenados o envio mensagens do tipo pregação religiosa, “correntes de felicidade” e “pirâmides”, estas últimas oferecendo forma de enriquecimento rápido.

Os que defendem o “spam”, na sua forma consciente, mencionam o comercial da televisão, os anúncios de rádio e as propagandas em fitas de vídeo e as malas diretas convencionais, como forma de anúncio, ou divulgação de informação, não encomendada pelo usuário, mas que não o incomoda tanto, além de poder trazer-lhe benefícios.

O que se verifica, ainda hoje em dia, é que a internet ainda é uma “terra sem leis”, onde “sneakers” perambulam de um lugar para outro em busca de acesso a senhas proibidas e algo para copiar, “hackers” desaparecem sem deixar pistas e “sysops” piratas agem camuflados. Abrir um arquivo de origem desconhecida é considerado próximo do suicídio, quando se está online. Apesar disso, cresce o uso da internet para comercializar software e produtos em geral e algumas práticas começam a se definir como legais e ilegais, na medida que os países legislam sobre o assunto e os problemas são levados à justiça.

ALGUNS CASOS JUDICIAIS MAIS RECENTES

A Corte de Justiça de Hamburgo, na Holanda, decidiu que o criador de uma home-page na Internet é legalmente responsável pelo conteúdo de sua página e por qualquer página que esteja na relação de links de seu site.

No Brasil, uma admiradora do compositor de músicas populares Vinícius de Moraes criou uma home-page em sua homenagem, sendo obrigada a retirá-la da rede a pedido dos herdeiros do compositor, que consideraram violados os direitos autorais. O caso tornou-se de conhecimento público e vários outros sites foram criados, alguns anonimamente, outros em forma de protesto, demonstrando que na Internet o mecanismo legal não funciona da maneira usual.

Em outro caso, um residente em João Pessoa, capital da Paraíba, colocou alguns links pornográficos em sua home-page. Um funcionário do Tribunal de Justiça da Paraíba acessou a página e reclamou ao Juiz Onaldo Queiroga que, por sua vez, decidiu processar o menor por atentado ao pudor. A Curadoria da Infância, através da Promotoria de Justiça do Estado, encarregou-se da defesa do menor, por acreditar que as consequências da lide seriam piores do que o próprio conteúdo da página.

Artigo publicado no site direito.com.br

 
Juliana Castelo Branco Protásio

– Se um brasileiro faz um site de nudez, pode ser condenado por um país islâmico?

Acredita-se que no âmbito jurisdicional abrangido pela Internet não existe nenhum país que seja completamente soberano, pois não haveria como controlar 100 milhões de pessoas, nem 150 milhões de endereços eletrônicos, ou qualquer dos números sempre vultuoso que cercam a Grande Rede.

É comum, quando estuda-se o limite da competência na Grande Rede, encontrarmos argumentos que afirmam que o usuário visita o site que quer, que a rede é mundial e nenhuma censura teria seu alcance completo e, principalmente, que a Internet segue a ética da liberdade, todavia surgem duvidas, tais como: se um menor cria um site de pedofilia, não está sua mente ainda em formação devendo ser instruída do valor moral e ético de seu ato? E, se um brasileiro faz um site de nudez hospedado no Brasil, pode ser condenado por um pais islâmico? E os cassinos em países que os permitem podem ter brasileiros como usuários?

Como podem ser solucionados esses impasses? O ideal seria que existissem acordos, contudo sabemos que seria utópico acreditar que todo o mundo assinaria tal acordo e, principalmente que o cumpriria.

Tal problema vem sendo amplamente discutido, sem, contudo, haver sido vislumbrada nenhuma solução, haja vista o constante pensamento em criar-se um tribunal especializado, porém acredito que a resposta para essas dúvidas não é complicada.

Sugiro que seja levado em consideração o fato do ato ser punível ou não no local em que se encontra o agente do fato, por exemplo, o brasileiro que invadir uma máquina canadense, o Governo brasileiro também puniria, um brasileiro que assinou um contrato com um site iraquiano, o Brasil poderá punir o brasileiro, se no Brasil o objeto do contrato for criminoso, pois deve ser do conhecimento do brasileiro que este está descumprindo a lei do seu país e não do webmaster iraquiano, já que tal ato não é considerado como crime em seu país.

Há, por exemplo, que se comunicar ao país estrangeiro caso seja identificado um site de pedofilia no Geocities (no caso, a pedofilia é crime tanto no Brasil quanto nos Estados Unidos) e, punir os brasileiros que o acessarem (quando for possível, logo que a tecnologia permitir), mesmo que o site esteja hospedado em uma máquina em outro país o agente o fez tendo consciência da ilegalidade de seu ato.

Pode-se criar um tribunal orientador, o qual não resolveria todos os problemas relacionados a Internet em cada país mas, criaria diretrizes, que funcionariam como conselhos, e resolveria apenas os grandes impasses, contudo é dever de cada país regulamentar a Internet, abrindo lugar também para ouvir a opinião deste tribunal central orientador, caso este algum dia seja criado. Não há a necessidade de criar-se uma lei especifica para solucionar todos os casos relacionados à Internet no mundo, pois para isso, os crimes teriam que ser unificados, o que é utópico, uma vez que existem grandes diferenças culturais.

Quanto a competência interna devem ser aplicadas as normas já regulamentadas no Código de Processo Civil e Penal e, a depender do caso de competência externa, se algum processo ficar sem competência definida mas, tenha algum brasileiro envolvido, deverá o Brasil agir “supletivamente”.

Esta foi a solução por mim encontrada até o momento, porém pode ser que agora mesmo esteja sendo criada uma nova tecnologia capaz de jogar aos ares tudo o que aqui escrevi…

Rubens Approbato Machado
Advogado, é presidente da OAB-SP

A informática vem entrando no mundo jurídico de duas formas: facilitando a vida do advogado e, ao mesmo tempo, colocando-o no limiar da fronteira ética. No primeiro caso, as facilidades decorrem da informatização do Judiciário, da qual a OAB-SP tem colaborado de forma decisiva, elaborando um anteprojeto de regulamentação do comércio eletrônico (nº 1.589/99) em tramitação na Câmara; promovendo parcerias com Fóruns, como o de Ribeirão Preto, para consultas on line de processos e outros serviços; disponibilizando acesso à legislação e jurisprudência nacional e internacional; promovendo inscrição e controle informatizado da Assistência Judiciária e colocando à disposição de todos os advogados do Estado um E-Mail gratuito no sentido de ampliar o serviço de petições virtuais, uma vez que o provedor da Ordem servirá de garantia de origem para todos os Tribunais do país.

Os serviços jurídicos na web constituem o outro lado da mesma moeda, ao ameaçarem cruzar a fronteira ética prescrita para a Advocacia. O Código de conduta profissional é bastante claro: ao advogado é vetado fazer captação de clientes, assim como prestar consultoria jurídica on line – mesmo aquela disfarçada em orientação ao consumidor – para quem não se constitua um cliente conhecido. Embora a publicidade informe, ela tende a exagerar nas qualidades do produto anunciado. A ética advocatícia repele a propaganda prestidigitadora de valores, porque transforma os serviços jurídicos em produto mercantil, utilizado para captar clientes ou causas. O advogado presta serviço público, trabalha pelo resgate da cidadania e exerce função social, reconhecida constitucionalmente, não podendo vender seu mister como “sabonete” para a massa de consumidores, em diferentes mídias.

O capítulo IV do Código de Ética, que trata da propaganda na profissão, é bastante explícito ao fixar que “o advogado pode anunciar os seus serviços profissionais, individual ou coletivamente, com discrição e moderação, para finalidade exclusivamente informativa, vedada a divulgação em conjunto de outra atividade”. O advogado pode promover a divulgação de seu nome, número de inscrição na Ordem e fazer referência a títulos e ramos do Direito em que atua. Há quem professe uma postura mais flexível por parte da Ordem diante do incremento da concorrência, mas em questões éticas, o próprio Conselho de Presidentes da Seccional, em sua última reunião, ponderou que a entidade deve refletir profundamente antes de sugerir mudanças para não suscitar abusos ainda maiores. O Direito não pode ser restrito a ter função e rentabilidade. Prescinde, também, de sentido.

O Código de Ética e Disciplina da Advocacia é recente, data de 1994, e substituiu o Código elaborado pelo prof. Francisco Morato, da década de 30. Portanto, as prescrições que regem a publicidade da profissão nada têm de conservadora ou radical, incorporaram mudanças, buscando acumular diretrizes éticas que sempre nortearam a profissão. O Código Internacional de Ética do Advogado, da International Bar Association, é muito mais severo do que o brasileiro na questão da publicidade. Estabelece “Ser contrária à dignidade do advogado recorrer a anúncio”. No entanto, não impede os constantes abusos praticados nos Estados Unidos, onde a publicidade dos advogados já atingiram mídias pouco discretas, como os outdoors.

A OAB-SP estará atenta aos excessos praticados na web, seja por ignorância ou oportunismo. A ética é uma imposição profissional e uma demanda da classe e da sociedade. Por isso mesmo é a única profissão que reconhece publicamente a falha de seus membros, dando divulgação às punições de seus filiados, de forma transparente. Não omite nem acoberta sob o manto do corporativismo os desvios de conduta de seus profissionais – que não chegam a 3% da totalidade – no sentido de que possam servir de alerta e balizamento aos demais. No caso da Internet, manterá a mesma postura vigilante e preventiva, que lhe é atribuída estatutariamente.