Internética

( Publicado originalmente em meu antigo domínio “ERGAOMNES”, em fevereiro/99 )

INTERNET – PARTICIPAÇÃO DE ADVOGADO EM SITE DE ENTIDADE – PUBLICIDADE – INFORME DE HONORÁRIOS

Processo n. 1795/98
Relator – Dr. JOSÉ ROBERTO BOTTINO
Revisora – Dr.ª ROSELI PRÍNCIPE THOMÉ
Presidente – Dr. ROBISON BARONI
Julgamento – 11/02/99

RELATÓRIO

Instaurou-se o processo E-1.795 “ex officio”, a fim de apurar a eventual infração ética praticada por escritório de advocacia que – através da Internet – está a fazer publicidade imoderada.

Depois de auto enaltecer, mencionando atributos e especialização, para a obtenção da cidadania italiana, passa a formular as seguintes perguntas: Porque deve procurar um advogado? Quanto irei gastar? Que documentos preciso? Quais as vantagens em ser cidadão italiano? Qual o tempo de duração desse processo? Posso conseguir informações por “e-mail”?

Apresenta “Links” e pede para o interessado conectar-se.

Em seguida, passa a responder as suas indagações apresentando-se como advogado especializado na obtenção da cidadania italiana, além de experiente, idôneo e capaz.

Alega possuir uma vasta lista de “empresários, médicos, artistas e advogados”, que, em já havendo utilizado os seus serviços, podem servir de referência.

No que concerne aos seus honorários, deixa claro que “tem preços especiais”.

Prosseguindo, declina: que a relação entre “advogado e cliente é personalíssima”, motivo pelo qual não atende por e-mail. Não obstante esta afirmação, afirma “Contudo, no caso de você estar em outro Estado, ou no Exterior poderemos inicialmente nos comunicar via e-mail”.

Não satisfeito, sugere Links, visando alugar imóveis, encontrar emprego e filmes e, entre estes, o da máfia.

Afinal, anota o nome …….. Advogados, mencionando o número do seu telefone, o seu endereço, a Cidade, o CEP, o bairro e o seu e-mail, para terminar pedindo que “cadastre-se”.

Instado a se manifestar, o setor competente da OAB informou que não se encontra registrada a Sociedade de Advogados – ……… Advogados (fls.8).

A pedido deste relator, o processo foi convertido em diligência (fls.11), para que viessem, para os autos, o nome completo e as respectivas inscrições dos advogados que compõem aquele escritório.

Os pedidos foram atendidos pela extensa petição (fls. 13/14), subscrita pelo preclaro colega que, no tópico final, disse: Assim sendo, o mesmo informa à Vossa Senhoria que está inteiramente à disposição desta Nobre Ordem para os esclarecimentos que sejam necessários, salientando, no entanto, que se o Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, Secção de São Paulo, entender que alguns tópicos da página venha a ferir o Código de Ética e Disciplina, incontinente, providenciará as devidas alterações se adequando e acatando a decisão deste Tribunal”.

Há – ainda – entranhada às fls. 15 – cópia do pedido de registro da Sociedade de Advogados, enviando para setor competente da OAB, datado de 11.1.99.

É o relatório.

PARECER

A grandeza deste Tribunal é ser Deontológico.

Em obediência à Jeremias Benthan, um dos fundadores da denominada “Filosofia Utilitarista” e autor da “Introdução aos princípios de moral e legislação”, Deontologia é o nome de sua obra póstuma na qual procurou estabelecer uma moral em que a pena (castigo) e o prazer fossem os únicos motivos da ação humana, como regra geral, para daí fazer a distinção entre o bem e o mal.

Por isso, “Benthan planejou estabelecer uma espécie de matemática moral, na qual ficassem definidos os deveres e obrigações no campo social e jurídico, tendo como fundamento o prazer e a pena ………. Da filosofia moral de Benthan apenas nos ficou a importância histórica do referido nome, que passou a balizar as regras de conduta dos vários ramos profissionais”. (Curso de Deontologia Jurídica, de Luiz Lima Langaro).

Se a Deontologia deriva do grego – deontos (dever) e logos (tratado), é ela a ciência dos deveres, no âmbito de cada profissão.

Assim, se a deontologia jurídica abraça os direitos e os deveres dos agentes do direito, como no caso em tela, é curial que devemos observar que, no caso vertente, infrações éticas foram praticadas. Mas, à luz da humildade externada pelo nobre colega na petição de fls. 13/14, e, de forma especial, na parte final de sua peça, quando diz: “se houver infração ao Código de Ética, incontinente, providenciará as devidas alterações, se adequando e acatando a decisão do Tribunal”.

Assim, é lógico que a publicidade, como um todo, desrespeitou o Código de Ética, pois, este, permite, via do art. 28, que o advogado anuncie os seus serviços, mas com moderação e discrição, com o fito apenas de informação.

O importante é saber distinguir a publicidade típica, do anúncio.

Com maestria, ROBISON BARONI, em CARTILHA DE ÉTICA PROFISSIONAL DO ADVOGADO, à pág. 111, de forma clara diz: A informação é uma comunicação orientadora, enquanto a publicidade existe um propósito competitivo.

Assim, o anúncio é permitido para informar, daí porque se exige que venha a ser feito com discrição e moderação, posto que, se assim não o fosse, publicidade seria, o que, por si só, induz à mercantilização, hipótese afastada pela ética e pela Lei 8.906/94.

O auto elogio, é vedado por aquele dispositivo, como também o é o noticiar ser especialista no conseguir a cidadania italiana.

No momento em que o art. 29, do Código de Ética, e seus parágrafos, determinam que o anúncio deve mencionar o nome completo do advogado, o seu número de inscrição na OAB, bem assim faculta-lhe fazer referência à títulos ou qualificações profissionais, ou mesmo à especialização impõe-lhe, como obrigação, para usar daquelas faculdades, a efetiva obrigação de haver se especializado técnica e cientificamente, portanto, graduando-se em curso específico. Exatamente por isso que PLÁCIDO E SILVA, em VOCABULÁRIO JURÍDICO, VOL.II, PÁG. 619, ensina que: Em matéria de estudo, diz-se o ramo de ensino em que uma pessoa se aperfeiçoa, nele se notabilizando.

Assim, a redação do parágrafo 2º, do art. 29, não deixa qualquer dúvida, posto que regra: Especialidades são os ramos do direito, assim entendidos pelos doutrinadores ou legalmente reconhecidos.

Destarte, não havendo qualquer documento comprobatório de que tenha se especializado na matéria que dizer ser especialista, é ululante que aqueles dispositivos legais foram vilipendiados.

Da mesma maneira, quando pede para os interessados se conectarem com ele, o intuito é, obviamente, o de captar clientela, porque, além de imoderado, visa atingir à uma coletividade (parágrafo 2º, do art. 31, do C.E.).

O mesmo pode ser dito, no que tange ao fato de inicialmente, afirmar que não atenderá os interessados radicados no Estado de São Paulo por e-mail, para, posteriormente, dizer que se for de outros Estados, ou do exterior, à todos atenderá.

Por outro lado, quando afirma que os honorários serão privilegiados, ou especiais, pouco importa, o fato é que o art. 58, V, da Lei 8.906, diz que: Compete privativamente ao Conselho Seccional………. V- Fixar tabela de honorários, válida para todo o território estadual.

Como no Estado de São Paulo há Tabela fixando os honorários, a regra do art. 41, do Código de Ética deve ser seguida, posto que diz: O advogado deve evitar o aviltamento de valores dos serviços profissionais, não os fixando de forma irrisória ou inferior ao mínimo fixado pela Tabela de Honorários, salvo motivo plenamente justificável.

Vale a dizer: Somente em caso justificável os honorários deverão ser desconformes à Tabela. E, síntese: Os preços especiais não são permitidos, salvo em hipótese justificável, que, no caso, inexiste. Aliás, falando em honorários especiais, induz à captação de clientela e, em tese, gera até a hipótese de concorrência desleal.

Pelos mesmos motivos e pelas mesmas razões expostos no texto e contexto deste Parecer, as perguntas e as respostas formuladas para os interessados, configuram real intenção de captar clientes, pois não há qualquer dispositivo que lhe dê guarida.

Isto posto, o Parecer é exarado no sentido de que se trata de publicidade, ao total desamparo dos artigos 28, 29, caput e seus parágrafos, 31, por seu parágrafo 2º, 41, todos do Código de Ética, e 58, V, da Lei 8.906/94 e da Resolução 2/92. Todavia, frente à pretensão de acatar a decisão deste Tribunal e do fato de haver proposto dar novo formato à publicidade, transformando-a em anúncio, dentro das regras e normas descritas, acredito que, por ser este Tribunal Deontológico, deve ser enviado ao colega a resolução nº 2/92, para que emoldure o seu anúncio nos seu texto e princípio.

É o parecer, “Sub Censura”.

EMENTA

INTERNET – PARTICIPAÇÃO DE ADVOGADO EM SITE DE ENTIDADE – PUBLICIDADE – INFORME DE HONORÁRIOS – Não existe vedação ética ao advogado para a inserção de anúncio discreto e moderado, através da Internet, desde que em consonância com os arts. 28 a 31 do CED, 58, V do EAOAB e Resolução nº 02/92 deste Sodalício. A menção no anúncio de honorários especiais, ainda que para serviços no exterior, induz à captação de clientela e gera concorrência desleal, especialmente diante da intenção de respostas a questionamentos respondidos a granel. Trata-se de procedimento “ex officio” desta casa e, diante do pronto atendimento do advogado às diligências efetuadas, inclusive com a adaptação às sugestões apresentadas, tornam-se desnecessárias todas as demais providências anteriormente solicitadas. Proc. E-1.795 – v.u. em 11/02/99 do parecer e voto do Rel. Dr. JOSÉ ROBERTO BOTTINO – Rev.ª Dr.ª ROSELI PRÍNCIPE THOMÉ – Presidente Dr. ROBISON BARONI – 11/02/99.

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( Publicado originalmente em meu antigo domínio “ERGAOMNES”, em outubro/98 )

PUBLICIDADE – ANÚNCIO E CONSULTAS JURÍDICAS PELA INTERNET – PAGAMENTO COM CARTÃO DE CRÉDITO – VALOR MÍNIMO DA CONSULTA

Processo n. 1.759/98
Relator – Dr. BIASI ANTÔNIO RUGGIERO
Revisor – Dr. LUIZ CARLOS BRANCO
Presidente – Dr. ROBISON BARONI
Julgamento – 15/10/98

RELATÓRIO

A prezada colega consulente, à primeira vista, pretende anunciar serviços de consultas jurídicas na página do seu escritório na Internet e indaga também se o pagamento pode ser feito com cartão de crédito ou depósito em conta-corrente. Pergunta, também, sobre o valor mínimo a ser cobrado por consulta.

Trata-se de mera divulgação ou da efetiva prestação do serviço? Contatada, a prezada Consulente informou que pretende as duas coisas.

PARECER

Atualmente, por razões que não vêm a pelo considerar, não mais se pode idealizar como o fez LOUIS CREMIEU, para quem “o advogado deve esperar pacientemente que a clientela venha a ele. É pelo trabalho e pelo bom nome que ele logrará inspirar aos contendores a sua confiança e não se deve comprometer na procura de causas. Ele deve se abster de fazer ou deixar fazer em seu nome a publicidade nos jornais. Ele não deve fazer nem manobras, nem solicitações, nem tratativas, tendo em vista um chamado a clientela. Um advogado cometeria uma falta passível de ser submetido a Conselho Disciplinar se ele publicasse anúncio em jornais, se ele enviasse circulares etc. (“Traité de la Profession d’Avocat”, Paris, 1939, n.º 277, pág. 276, apud JTED IV/184 – E-1.263).

Hoje, já que se revela impossível coibir a publicidade, sábio o entendimento deste e. Sodalício no sentido de permiti-la, desde que moderada. A Internet é um indicativo, semelhante às Listas Amarelas, classificadas, da velha Telesp.

Assim, seguindo os ditames dos artigos 28 a 34 do Código de Ética e Disciplina, não vejo óbice à publicidade pretendida.

O valor mínimo é de R$100,00 (equivalente a 11,5371 UFESP), conforme Cap. 26, letra “j” da Tabela editada pelo nobre Conselho seccional de S. Paulo, em 1992.

Não vejo, também, impedimento quanto ao recebimento do valor da consulta por cartão de crédito ou depósito bancário.

Quanto à segunda parte da consulta, a resposta está na tabela editada pelo nobre Conselho Seccional de São Paulo, em Cap. 26, letra “j”: o valor mínimo deverá corresponder a 11,5371 UFESP, EQUIVALENTE A R$100,00.

No entanto, abstraindo-se a singela divulgação e examinando a efetiva prestação da consulta pela Internet, o meu posicionamento é contrário, mormente em se tratando de clientes captados por essa via. Há impessoalidade, que atenta contra a confiança e eventual participação de pessoas não inscritas na OAB. Se aplica à hipótese os mesmos impedimentos que vedam o sistema de consulta tarifado 0800.

Diferente, porém, quando se trata de cliente já existente, de rotina, ainda que não seja de partido, mas cliente permanente, com o qual há contato pessoal, sendo a via eletrônica simples complementação.

É o parecer.

EMENTA

PUBLICIDADE – ANÚNCIO E CONSULTAS JURÍDICAS PELA INTERNET – PAGAMENTO COM CARTÃO DE CRÉDITO – VALOR MÍNIMO DA CONSULTA – A Internet é um indicativo, semelhante às listas amarelas ou classificados de revistas e jornais. O anúncio, desde que moderado e discreto, feito de acordo com o disposto nos arts. 28 a 34 do CED e Resolução n. 02/92 deste Sodalício, não infringe a ética profissional. No entanto, a prestação de consultas a clientes eventuais, captados eletronicamente, e o pagamento mediante cartão de crédito, configura falta ética, equivalente à cometida pelo uso do denominado serviço 0900. E-1.759/98 – v.u. em 15/10/98 do parecer e ementa do Rel. Dr. BIASI ANTÔNIO RUGGIERO – Rev. Dr. LUIZ CARLOS BRANCO – Presidente Dr. ROBISON BARONI – 15/10/98.

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( Publicado originalmente em meu antigo domínio “ERGAOMNES”, em outubro/98 )

USO DE NOME FANTASIA – PUBLICIDADE – INTERNET – MALA DIRETA – CARTÕES – EXERCÍCIO CONCOMITANTE DA FUNÇÃO PÚBLICA DE PROCURADOR MUNICIPAL E DA PROFISSÃO LIBERAL ADVOCACIA

Processo n. E-1.706/98
Relatora – Dr.ª MARIA CRISTINA ZUCCHI
Revisor – Dr. RICARDO GARRIDO JÚNIOR
Presidente – Dr. ROBISON BARONI
Julgamento – 15/10/98 – v.u.

RELATÓRIO

O Consulente, inscrito na OAB, Subsecção do interior paulista, é procurador municipal, e pretende inscrever-se como advogado autônomo junto à Municipalidade local, para promover a concomitante militância prática como tal. Pretende ainda inscrever-se com “nome de fantasia”. Recorre a este Tribunal para saber se a utilização de nome fantasia bem como sua divulgação através de Internet, mala direta, cartões, …. consistiria em infração ética.

PARECER

1. O primeiro ponto a requerer exame nesta consulta é o pertinente ao exercício concomitante da militância advocacia junto à procuradoria municipal e como profissional autônomo prestando serviços na mesma comarca.

A Ordem dos Advogados do Brasil empenha-se sempre em incentivar o exercício da profissão advocacia, desde que não haja impedimentos no Estatuto da própria Ordem. E este diploma regulamentador da profissão determina expressamente que o advogado de órgão público acha-se impedido de advogar contra a União, o Estado e os Municípios. Qualquer acúmulo que ocorra, está sujeito ao Estatuto da OAB, que dispõe genericamente em seu artigo 30, inciso I, que:

“São impedidos de exercer a advocacia:

1. os servidores da administração direta, indireta e funcional contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora”.

A regra estampada no dispositivo transcrito refere-se a impedimento, ou seja, a proibição parcial do exercício da advocacia (art. 27 do EAOAB). Isto significa que no exercício da advocacia para os procuradores municipais, como é o caso dos presentes autos de consulta, o impedimento é parcial, restringindo-se apenas aos processos relacionados com as funções de cargo ou órgão municipal a que serve, inexistindo assim impedimento contra outros órgãos públicos. E teologicamente a regra é plena porquanto o procurador municipal, como advogado do Município que é, tem como função precípua a defesa dos interesses deste órgão público. Não poderá, portanto, pretender defender interesses opostos, à luz do Código de Ética e do Estatuto da OAB, e ter razão. É impossível haver duas verdades num processo, isso significaria obrigar uma das partes em direção contrária a seus próprios interesses. Não se pode servir a dois senhores ao mesmo tempo!.

Devem ser lembradas ainda as disposições do EAOAB que determinam a nulidade de atos praticados por advogado impedido – no âmbito do impedimento -…….(art. 4º, § único), e a caracterização de infração disciplinar se houver o exercício da profissão quando impedido de fazê-lo….(art.34, I).

Em existindo o impedimento, o advogado deve comunicá-lo à Subsecção da OAB para viabilizar a orientação e julgamento éticos pertinentes.

Tratando-se de regime de dedicação exclusiva, constatada estará a incompatibilidade, com a proibição total da concomitância prática consultada.

2. O segundo ponto levantado na presente consulta diz respeito à utilização do “nome fantasia” pelo profissional do direito.

Nome fantasia, instituto que pertence ao Direito Comercial, é uma modalidade de denominação social, que por sua vez é uma espécie do gênero nome comercial, nome pelo qual é designada uma empresa mercantil. O elemento fantasia na denominação social significa o emprego de elemento linguístico que não seja o nome das pessoas dos sócios que compõem uma sociedade comercial. Dependendo do tipo societário, a denominação social com inserção de nome fantasia é admitida, e não raras vezes tornar-se o principal responsável pelo sucesso da empresa comercial, mormente pela identificação do produto que ela divulga através de tal denominação.

E o advogado, seja autônomo ou sociedade de advogados, poderia ele utilizar-se do nome fantasia para sua identificação ? Sendo o nome fantasia uma modalidade de denominação social característica de empresas mercantis, a sua utilização por princípio é vedada ao profissional do direito. Primeiro pelo caráter mercantilista que dará à profissão, o que significaria violação ao preceituado no artigo 5º. do Código de Ética e Disciplina da OAB. Depois porque o registro na ORDEM, formalidade a que está condicionado o exercício da profissão do advogado, exige a identificação do causídico, o mesmo ocorrendo em relação aos atos por ele praticados. E por fim pela imoderação e falta de seriedade que do nome fantasia acabam por decorrer. Em outras palavras, o uso de nome fantasia acaba por mercantilizar o exercício da advocacia, mantém o advogado no anonimato e descamba para a imoderação, afrontando a dignidade da profissão.

3. O terceiro ponto que a presente consulta aborda é o da publicidade por mala direta, Internet, cartões, …. Ora, pautada na Resolução 02/92, ditadora das normas éticas vigentes sobre a publicidade do advogado brasileiro, a propaganda do advogado deve basear-se em dois princípios basilares, quais sejam a moderação e a discrição. Desde que respeitados estes dois parâmetros, a veiculação pela Internet tem sido admitida, o mesmo não ocorrendo contudo em relação à mala direta, se distribuída indistintamente a terceiros com intuito de captação de clientelismo e angariação de causas. Nesse sentido, nosso Tribunal já se pronunciou em vários julgados, de maneira firme e precedencial, sendo citada a ementa exarada no processo E-1.456, que, por votação unânime, emitiu a seguinte orientação:

PUBLICIDADE – MALA DIRETA – A comunicação em forma de mala direta, feita impessoalmente, por advogado ou sociedade de advogados, a uma coletividade, não identificada como cliente ou colegas, com oferta de consultas gratuitas e serviços advocatícios, mediante a postulação de medida judicial, de qualquer natureza, constitui procedimentos antiético, em razão, principalmente, do seu caráter captatório de causas e clientes, por configurar publicidade imoderada e de feição mercantilizada e por afrontar o princípio da livre concorrência do exercício profissional………. (relator: Dr. Elias Farah, 24/4/97).

Diante do exposto, cremos estarem vislumbrados os pontos que a presente consulta abarca, tudo o que, com as justificações e considerações supra, nos leva à proposta de ementa, submetida à apreciação dos nobres pares.

EMENTA

EXERCÍCIO CONCOMITANTE DA FUNÇÃO PÚBLICA DE PROCURADOR MUNICIPAL E DA PROFISSÃO LIBERAL ADVOCACIA – USO DE NOME FANTASIA – PUBLICIDADE – INTERNET – MALA DIRETA – CARTÕES – O acúmulo da militância advocacia na função pública e no escritório particular implica impedimento parcial, uma vez que é inviável a defesa de interesses antagônicos, enquanto atinentes à mesma esfera de poder, da entidade empregadora. O uso de nome fantasia não é admitido, porquanto afronta o contido no art. 5º do CED, que veda a mercantilização da advocacia e fere a dignidade da profissão, bem assim a imperiosa necessidade de identificação do advogado, decorrente do princípio da responsabilidade profissional (art. 32 do CED). A publicidade do advogado, desde que respeitadas a moderação e a discrição, é permitida, inadmitindo-se que da técnica utilizada decorra captação de clientela ou angariação de causa, razão pela qual é vedada a mala direta, e permitida a Internet e uso de cartões dentro dos parâmetros éticos citados. Precedentes do TED I – E-1.585/97, E-1.456/97, E-1.630/97, E-1.658/98). Proc. E-1.706/98 – v.u. em 15/10/98 do parecer e ementa da Relª. MARIA CRISTINA ZUCCHI – Rev. Dr. RICARDO GARRIDO JÚNIOR – Presidente Dr. ROBISON BARONI – 15/10/98.

Aviso prévio indenizado e prescrição

Arlei Rodrigues
Advogado militante no município de São José dos Campos
e integrante do escritório Rodrigues, Sanchez e Ribeiro

A questão da projeção do aviso prévio indenizado para efeitos de fixação do marco inicial do prazo prescricional para ajuizamento de reclamação trabalhista é matéria não definida de forma clara pela lei e por ser pouco discutida por nossa doutrina deixa ao advogado, quando a enfrenta, a missão mais árdua de sustentar a defesa dos interesses de seu cliente, seja ele trabalhador ou patrão.

Inicialmente deve ser observado que, conforme definição feita pelo mestre Amauri Mascaro Nascimento, “O aviso prévio é a denúncia do contrato por prazo indeterminado, objetivando fixar o seu termo final.” (Nascimento, Amauri Mascaro, Curso de direito do trabalho. 7a. ed., editora Saraiva, 1989. pag. 400).

Conforme previsto pela Constituição Federal em seu artigo 7º, inciso XXI, todo trabalhador urbano ou rural tem direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, observando-se sempre o prazo mínimo de trinta dias.

Portanto, todo contrato de trabalho por tempo indeterminado, para que seja rompido por vontade das partes, deverá ser precedido do aviso prévio mínimo de 30 dias, podendo, no entanto, tal período ser elastecido por vontade das partes observando-se o tempo de serviço prestado pelo trabalhador, mas, porém, nunca ser reduzido em razão da força legal imposta constitucionalmente.

Para efeitos de elasticidade do aviso prévio, geralmente o que ocorre é a fixação proporcional ao tempo de serviço em acordo coletivo fixado entre empregadores e empregados com a participação sindical, onde podemos exemplificar situações de um dia a mais de aviso prévio para cada ano trabalhado, um mês a mais de aviso prévio para cada cinco anos trabalhados e outras mais que respeitem a proporcionalidade do tempo trabalhado e que possam ser concedidas ou convencionadas.

Portanto, fixado pela lei ou por convenção coletiva o prazo de aviso prévio, caso tenha o empregador o interesse de rescindir de imediato o contrato de trabalho dispensando o empregado de seu cumprimento, deverá indenizar o período de aviso prévio devido.

A C.L.T. em seu artigo 487, § 1º, estabelece que o tempo de aviso prévio indenizado integra o tempo de serviço do empregado para todos os efeitos legais, sendo esta também a interpretação jurisprudencial pacífica estampada pela Súmula nº 5 do Tribunal Superior do Trabalho.

Como podemos observar, o fato do aviso prévio ser indenizado com a dispensa do trabalhador de seu cumprimento em serviço, não pode abreviar o termo final do contrato de trabalho, mesmo porque a legislação assim não permite, a fim de que não sejam suprimidos direitos que possam beneficiar o trabalhador e que tenham origem dentro do prazo de sua duração.

Isto ocorre porque a lei não permite a extinção imediata do contrato de trabalho sem a concessão do aviso prévio, ou ainda com a indenização e dispensa de cumprimento do mesmo, diante do que dispõe o art. 489 caput da C.L.T. que considera a rescisão efetivada somente após expirado o prazo do aviso prévio.

Partindo de tais imposições legais, evidente se aparenta que o marco inicial para a contagem do prazo prescricional para o ajuizamento da reclamação trabalhista deve ser considerado a partir do término de projeção do aviso prévio indenizado e não a partir da data de formalização do termo de rescisão do contrato.

Mesmo porque, admitida a hipótese contrária, violado estaria o prazo bienal fixado pela Constituição para o empregado reclamar eventuais direitos não adimplidos durante a duração do contrato de trabalho, senão vejamos:

Caso ocorrer de o empregado ser demitido sessenta dias antes da data base de sua categoria profissional onde será convencionada a concessão de reajuste salarial, e contar com prazo de aviso prévio indenizado de noventa dias – por força de convenção coletiva e observância da proporcionalidade prevista na Constituição Federal – logicamente não poderá entrar de imediato em Juízo para pleitear tal reajuste, mesmo porque ainda não fixado e portanto não exigível.

Em tal situação deverá o empregado esperar a efetivação da convenção coletiva e a concessão do reajuste para posterior cobrança, o que levará no mínimo o prazo de sessenta dias.

Se não fosse observada a projeção do aviso prévio nos termos como determina a lei, a espera feita pelo trabalhador na situação acima exemplificada lhe reduziria o prazo para ajuizamento da reclamação de dois anos para um ano e dez meses, já que o nascimento do direito de pleitear o reajuste se deu após dois meses de assinado o termo de rescisão do contrato de trabalho.

No entanto, repita-se, por força da lei, o prazo prescricional somente passará a fluir a partir do término da projeção do aviso prévio e o trabalhador deverá receber o reajuste concedido com todos os reflexos em seu contrato de trabalho, observando-se também todos os reflexos decorrentes de tal reajuste na rescisão já formalizada.

Atenta a tal situação, nossa melhor jurisprudencia não ignorou o problema e vem de maneira quase que uníssona acatando o entendimento que ousamos defender, como se vê a seguir:

PRESCRIÇÃO – AVISO PRÉVIO – Ocorrendo dispensa imotivada com aviso prévio indenizado, o marco inicial da contagem do prazo prescricional começa a fluir a partir do último dia da projeção do respectivo aviso. Inteligência do art. 7º, inciso XXIV, letra “a”, da atual Carta Magna e do parágrafo 1º do art. 487 da CLT. Recurso conhecido e provido.” (RR-84759/93-9 – AC 4ª T. – 0904/94 – DJU 22/04/94 – Pág. 9085).

( Publicado originalmente no site do escritório
Rodrigues, Sanchez e Ribeiro – Advogados Associados, em junho/98 )

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( Publicado originalmente no site do escritório
Rodrigues, Sanchez e Ribeiro – Advogados Associados, em maio/98 )

INTERNET E PLACAS INDICATIVAS – PUBLICIDADE OU PROPAGANDA – DISTINÇÃO – MODERAÇÃO E DISCRIÇÃO

Processo n. E-1.684/98
Relator – Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE
Revisor – Dr. CLODOALDO RIBEIRO MACHADO
Presidente – Dr. ROBISON BARONI
Julgamento – 21/05/98 – v.u.

RELATÓRIO

A Consulente, para formular sua consulta, aborda o Código de Ética e Disciplina e, também, a Ementa E-1608/97, publicada no Boletim da Associação dos Advogados de São Paulo, edição de abril do corrente ano. À vista de ambas as disposições, surgiu-lhe intimamente a indagação sobre propaganda profissional. E pergunta, verbis:

1º) O que é considerado propaganda moderada para simples informação, segundo o Código de Ética ?

2º) O anúncio via INTERNET é configurativo de infração ética ?

3º) Existe alguma restrição com relação a confecção de placas de fachada, anunciando nome do advogado em conjunto com outro tipo de profissional ou qualquer outra atividade empresarial ? Exemplo: escritório de Advocacia e Contabilidade.

A seguir, manifesta seu zelo pela prática digna, honesta e transparente do exercício da advocacia, atendendo aos pressupostos éticos e disciplinares.

É o relatório.

PARECER

De início, merece destaque a preocupação da Consulente com a conduta ético-disciplinar, tão louvável quanto inobservada por muitos profissionais da advocacia. Sua formatura e sua inscrição nesta Seccional Paulista da OAB, ambas de 1995, revelam a preocupação das gerações mais novas com o comportamento ético-disciplinar tão caro a este Tribunal e tão necessários à profissão, merecendo, por isso, o destaque que ora se lhe dá como incentivo à Consulente e como exemplo a ser seguido por outros jovens profissionais que ingressaram e que ingressarão na Advocacia, assim valorizando e ao mesmo tempo respeitando e fazendo respeitar a profissão do Advogado.

A questão da publicidade para simples informação é matéria de abundante apreciação nesta E. Corte, estando, por isso, bem delineada quanto à sua interpretação, não bastasse a clareza do Código de Ética e a jurisprudência deste Tribunal.

O artigo 28 do Código de Ética dispõe: “O advogado pode anunciar os seus serviços profissionais, individual ou coletivamente, com discrição e moderação para finalidade exclusivamente informativa, vedada a divulgação em conjunto com outra atividade.”

A pergunta da Consulente é bastante objetiva, indagando de pronto o que é considerado propaganda moderada para simples informação. Por primeiro, o Código não adota o vocábulo propaganda, porque ele traz em si forte dosagem de mercantilização, exatamente o que a Ética não recomenda e, mais do que isso, coíbe. O Capítulo V, composto pelos artigos 28 a 34, tem por título Da Publicidade, esta de abrangência mais restrita no respeitante ao alcance que sua informação contém. Propaganda e publicidade têm uma certa sinonímia enquanto termos usados despreocupadamente no vocábulo popular, mas se observados com mais atenção revelam conceituação própria.

A propaganda dá mais idéia de comércio e visa alcançar público tanto quanto possível maior no segmento de consumo do produto ofertado, criando estímulo e incentivando demanda com a finalidade direta de possibilitar lucro ao empresário. Só se presta a divulgação ampla, de alcance ilimitado, por intermédio de todos os veículos à disposição da mídia, valendo-se da imagem, do som, dos recursos gráficos, da informática e de qualquer outro meio de comunicação. Luminosos, placas, faixas, panfletos, encartes em periódicos, mala direta, televisão, cinema, rádio, alto-falantes são exemplos claros de como se divulga um produto, de como se estimula o consumo, de como se promove o comércio, de como se lançam bens e serviços para a respectiva venda. Isso é propaganda.

Já a publicidade, embora signifique tornar público, traz em si a idéia de maior comedimento, prestando-se a um tipo de divulgação mais discreta. Leva informação de menor alcance, é dirigida a um interlocutor mais específico e observa princípios de comportamento restritivo. Vale dizer, é calma, sem alarde, oferece bem ou serviço para utilização de fim ou de meio, sempre com a preocupação de aplicá-lo em atividade determinada. Normalmente, se dá por veículos especializados, com informações breves, necessárias e suficientes, traduzindo a mensagem sem a ânsia de criar necessidade para seu consumo. Presta-se mais, isto sim, a informar a disponibilidade de algum valor a quem dele necessite ocasionalmente, ou com certa freqüência, relegando a vantagem pecuniária a conseqüência natural e subsequente ao exercício dedicado da profissão. Esse é o conceito de moderação adotado pelo Código de Ética, quando diz que o advogado pode anunciar… com discrição e moderação, para finalidade exclusivamente informativa…

Essa moderação se traduz no artigo 29 do Código de Ética ao estabelecer que o anúncio conterá o nome do advogado, seu número de inscrição na OAB, endereço, horário de atendimento, meio de comunicação e, opcionalmente, títulos e qualificações profissionais, …vedadas a sua veiculação pelo rádio e televisão e a denominação de fantasia. Por isso que é aconselhável se faça em veículos de comunicação especializados. Igualmente, o artigo 31 proíbe fotografias, ilustrações, cores, figuras, desenhos, logotipos, marcas ou símbolos que comprometam a discrição e a sobriedade da advocacia. Nem mesmo a remessa ilimitada de correspondência oferecendo serviços é facultada ao advogado, porque sua clientela deve advir espontaneamente de referências e indicações isoladas, como fruto de seu trabalho, de seu valor profissional, de seu estudo, de sua conduta ética, de suas qualidades pessoais. Toda prática que caracterize busca ou disputa pelo cliente é antiética. Informar é diferente de captar.

Exemplo de anúncio imoderado pode ser encontrado no processo E-1221, relator o Dr. DANIEL SCHWENCK, sessão de 27.4.1995, in Julgados do Tribunal de Ética Profissional, vol. IV, pág. 110, onde se lê, a propósito de reiterada infração praticada por advogada: “Agora, em página inteira de folhetim, volta à carga a contumaz infratora das regras deontológicas, inclusive fazendo nela estampar sua má catadura. Em letras garrafais brancas em fundo vermelho ressalta suas qualidades e as de seu escritório, com a presença, dentre seus colaboradores, de quarenta consultores, especializados, em prédio de onze andares, com sala de convenções, área de confraternização, estacionamento para setenta veículos, tudo isso “no coração do Itaim-Bibi”, sem contar com o arquivo on-line, chamado sylsistem…”

Também vale trazer à colação a Resolução n.º 02/92, deste Tribunal, baixada no Proc. E-947, de 11 de dezembro de 1992, resultante de proposição do Conselheiro Dr. ELIAS FARAH, relator o Dr. ROBISON BARONI, que à unanimidade decidiu sobre Propaganda e Anúncio. Em que pese todas as suas disposições serem da maior relevância, destacamos genericamente as que mais ilustram esta consulta. Placas devem observar discrição no tamanho, forma, cores, dizeres, sem figuras ou desenhos que não sejam a balança símbolo da Justiça. Cartas ou panfletos dirigidos a coletividades são anúncio imoderado e captação de clientela, ambos defesos pela ética. Em presença eventual na imprensa deve ser observada a modéstia e ausência de autopromoção.

Isso é publicidade moderada.

Sobre a INTERNET, também já se posicionou este Tribunal, em recente e didático pronunciamento no Proc. E-1640/98, de 19 de março deste corrente ano de 1998, relator o Dr. JOSÉ EDUARDO DIAS COLLAÇO, revisor o Dr. CARLOS AURÉLIO MOTA DE SOUZA, presidente o Dr. ROBISON BARONI. Diz a ementa: Publicidade de advogado – Internet – Existência de regras. A publicidade do advogado através de “home page”, na Internet, fica, evidentemente, sujeita às regras do Estatuto da Advocacia, do Código de Ética e Disciplina e Resolução n.º 02/92 deste Tribunal, tal como se exige para todos os outros meios de comunicação. O prestígio profissional do advogado não se constrói pela autopromoção, mas há de decorrer de sua competência e da capacidade de por a serviço dos clientes, seus conhecimentos jurídicos e a técnica de melhor aplicá-los, para fazer triunfar os interesses dos patrocinados. Discrição e moderação sempre se compatibilizam com essa atitude e afastam condenável e vulgar insinuação para a captação de clientela. Precedentes.

Finalmente, a última indagação da Consulente é sobre a confecção de placa anunciando o exercício da advocacia juntamente com outra profissão. O problema não é só anúncio conjunto de profissões diferentes. É mais sério, vez que a proibição é da própria atividade conjunta, não só de seu anúncio. Vale trazer à colação trechos do Proc. nº 1190, de 15 de dezembro de 1994, onde o eminente Dr. ROBISON BARONI, relator, assim se pronunciou a certa altura de seu extenso e judicioso parecer: “…não há impedimento ético para o exercício de várias profissões num mesmo prédio, desde que com salas definidas, devendo a publicidade do advogado ser feita em conformidade com o disposto na Resolução nº 02/92, desta Casa, especialmente no que tange ao espaço e tempo, cuidando o advogado da completa individualidade entre a advocacia e as demais profissões, ou seja, procurando diferenciar totalmente o anúncio, não existindo vedação para a colocação de vidros jateados com o símbolo da balança num lado e de uma casa no outro, como informado pelo Consulente.

Mais adiante, nesse mesmo processo, em declaração de voto, o digno Conselheiro Dr. ELIAS FARAH, asseverou “O novo Estatuto traz hoje, no artigo 7º, inciso II., entre os direitos do advogado, disposição sobre o sigilo profissional, à inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dos, de sua correspondência e de suas comunicações, inclusive telefônicas e afins, combinado com o artigo 10, parágrafo 1º, em razão do que a atividade advocacia deve ser, em relação a quaisquer outras atividades, absolutamente independente, seja nos espaços físicos das suas instalações mobiliárias e imobiliárias, seja na divulgação ou apresentação pública da atividade profissional, no que concerne a placas, anúncios, cartões de visita e correspondência.”

Destarte, à pergunta da Consulente sobre haver restrição em conter a placa o anúncio de profissões diferentes, a resposta evidentemente é de que há restrição sim, sendo tal prática contrária a expressa disposição do § 3º, do art. 1º do Estatuto da Advocacia, em perfeita harmonia e coerência com o artigo 5º do Código de Ética, que proíbe a mercantilização, bem como com o artigo 7º do mesmo Código, que coíbe a captação de cliente ou causa.

Por derradeiro, cumpre responder à Consulente, de forma concisa, que publicidade moderada consiste em anúncio discreto e sem cunho mercantilista, em órgão especializado; que o anúncio na Internet deve obedecer a essas mesmas regras de moderação, e, finalmente, que é vedada a inscrição de profissão diferente junto com a advocacia, numa mesma placa, num mesmo cartão de visita ou qualquer outra forma de informação profissional.

É o nosso parecer, sub censura deste E. Tribunal.

EMENTA

A propaganda está mais vinculada à idéia de comércio ou mercantilização de produtos, e visa alcançar público maior, incentivando a demanda para maior lucro do empresário ou comerciante. A publicidade é a informação mais discreta, sem alardes, para público menor e direito, pressupondo a existência de interesse anterior, por menor que seja. O advogado não vende produto, mas presta serviço especializado. Eventual anúncio de advogado, na Internet ou em placas indicativas, deve ser discreto, observando a mesma moderação do veiculado em jornais e revistas especializadas que, em qualquer hipótese, não poderá ser em conjunto com outra atividade. As regras sobre a publicidade do advogado estão contidas no código de ética e disciplina e na resolução n.º 02/92 deste tribunal. E-1.684/98 – v.u. em 21/05/98 do parecer e ementa do Rel. Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE – Rev. Dr. CLODOALDO RIBEIRO MACHADO – Presidente Dr. ROBISON BARONI – 21/05/98.

Internética

( Publicado originalmente no site do escritório
Rodrigues, Sanchez e Ribeiro – Advogados Associados, em abril/98 )

PUBLICIDADE – PLACAS DE ANÚNCIO – ENDEREÇO ELETRÔNICO NA INTERNET

Proc. E – 1.658/98
Relator – Dr. GERALDO DE CAMARGO VIDIGAL
Revisor – Dr. CLODOALDO RIBEIRO MACHADO
Presidente – Dr. ROBISON BARONI
Julgamento – 16/04/98 – v.u.

RELATÓRIO

Os Consulentes instalaram, do lado de fora de seu escritório, placa anunciando-o.

Essa placa contém os nomes dos três profissionais Consulentes; a balança, símbolo da Justiça; a indicação do número do telefax dos Consulentes e de seu E-mail na Internet.

Inexiste, na placa que se vê nas ilustrações, referências a números de inscrição na OAB. Os números de inscrição nesta OAB são de presença obrigatória nos anúncios de advogados, como evidência a alínea inicial do Artigo 29.

Segundo a consulta, a placa é luminosa.

Das ilustrações anexadas à consulta, não se conclui com nitidez se de fato se trata de placa luminosa ou meramente de placa iluminada.

Na realização de publicidade, está o advogado adstrito às normas dos Artigos 28 a 33 do Código de Ética e Disciplina da OAB.

Por outro lado, a alínea final do Artigo 29 veda a veiculação do anúncio pelo rádio e televisão, assim como a denominação de fantasia.

Ademais, o endereço adotado para E-mail na Internet, iniciando-se pelo “RICO” envolve, claramente, “denominação de fantasia”. O artigo 29 também proíbe denominação de fantasia.

No anúncio, os nomes dos Consulentes aparecem precedidos das palavras “Dr.” ou “Dra.”.

O § 1º do Artigo 29, esclarece que “títulos ou qualificações profissionais são relativos à profissão de advogado, conferidos por universidades ou instituições de ensino superior, reconhecidas”.

Por último, o § 5º do Artigo 29, esclarece que “o uso das expressões “escritório de advocacia” ou “sociedade de advogados” deve estar acompanhado da indicação de número de registro na OAB ou do nome e do número de inscrição dos advogados que o integrem”.

É de considerar-se ainda, a disposição do Artigo 31, que proíbe utilize símbolos oficiais e os utilizados pela OAB.

É de questionar-se o que se deve entender quanto às menções, existentes no anúncio, do telefax, dos advogados, e do E-mail na Internet.

Parece-me que a indicação do “telefax” deve entender-se equivalente à de telefone, contida na autorização do Artigo 29 para que o anúncio contenha referência aos “meios de comunicação utilizadas”.

De outro lado, a referência ao E-mail na Internet pode ser aproximado da veiculação do anúncio pelo rádio e televisão, expressamente vedada na alínea final do Artigo 29.

Merece apreciação a presença, no anúncio, da balança que simboliza a Justiça e participa também da simbolização de numerosas entidades oficiais.

A inexistência dos números de inscrição dos Consulentes fere não só o “caput” do Artigo 29, como o § 5º, desse artigo, pois a expressão “advogados associados”, constante da placa, é equivalente às de que cuida o § 5º.

Das questões que levantei, reclamam atenção especial a utilização da balança e do endereço na Internet.

PARECER

I) Entendo que o nosso Tribunal não é competente para conhecer da consulta porque ela é formulada a propósito de decisões já concretizadas pelo Consulente.

No mesmo sentido, invoco as ementas dos processos 1.508 e 1.460:

(Processo E-1.508, V.M., relator Dr. José Urbano Prates. FATOS CONCRETOS E JÁ CONSUMADOS – NÃO CONHECIMENTO. “O Tribunal de Ética e Disciplina I, não é competente para conhecer de consulta sobre conduta ética tomada pelo Consulente em atos e fatos concretos e já consumados”).

(Processo E-1.460, V.U., Relator Dr. José Carlos Magalhães Teixeira. FATOS CONCRETOS – INCOMPETÊNCIA DA SEÇÃO I – NÃO CONHECIMENTO. Refoge à competência do Tribunal de Ética e Disciplina I conhecer de matéria decorrente de fatos concretos, já consumados, principalmente com possível existência de representação perante as seções II e III (Disciplina).

II) Por todo o exposto, parece-me que padece o anúncio objeto da consulta:

a) da omissão dos números de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, dos advogados consulentes, de menção obrigatória;

b) de excesso na utilização das expressões “Dr” e “Drª.”, salvo se efetivamente os Consulentes possuírem esses títulos e qualificações, o que é omitido na consulta;

c) a utilização de denominação de fantasia “RICO”, constante do E-mail na Internet;

d) entendo que a Internet é meio de comunicação: assim a utilização desse endereço não conteria, em si, excesso do que é autorizado no Artigo 29;

e) a proibição de veiculação do anúncio pelo rádio e pela televisão não facultam estender o que é proibido ao diferente meio de transmissão à distância que é a Internet, nem a posse de endereço E-mail;

f) a generalização de uso da balança, como distintivo da advocacia, repele a proibição de presença desse símbolo em anúncio dos profissionais do direito;

g) resta a questão de ser luminosa a placa: em face da regra do Artigo 30 do Código de Ética e Disciplina, segundo o qual “o anúncio sob a forma de placas, na sede profissional ou na residência do advogado, deve observar discrição quanto ao conteúdo, forma e dimensões, sem qualquer aspecto mercantilista vedada a utilização de “outdoors” ou equivalente”, parece-me haver, no texto do Artigo 30, indeterminação quanto ao significado da expressão “outdoors”. De fato, inicia-se o Artigo 30 referindo o anúncio sob forma de placas na sede profissional ou na residência do advogado, trazendo ao final, a expressão de que é “vedada a utilização de “outdoors” ou equivalente”.

A idéia do “outdoor” é a de discrição de anúncios em pontos que não a sede ou a residência do advogado.

O anúncio sob a forma de placas exteriores à sede profissional ou à residência, constituirá, literalmente, um “outdoor”, do ângulo do significado dessa palavra inglesa: é porém evidente que não houve no preceito do Artigo 30, a intenção de abranger placas junto às portas ou janelas da sede ou da residência.

h) não me parece merecer o anúncio crítica em relação a sua forma e dimensão.

i) não me parece haver, na luminosidade adotada, ofensa a qualquer das limitações regulamentares.

A regra do inciso II do Artigo 5º da Constituição do Brasil, parece repelir decisão no sentido de compelir os Consulentes a suprimirem luminosidade, que nenhum normativo ou lei proíbe; e nem me parece possa ser entendida como violação de discrição e moderação que é dever do advogado.

III) Pelo que referi nas letras “a”, “b” e “c” do inciso II, supra, parece-me existir falta ética nas respectivas práticas dos consulentes.

Em tese, esses atos, constituindo excessos em anúncio, visando à captação de clientela, constituiria infração ética. (Nesse sentido, decisão no Processo E-1.499, V.U., relator Dr. Roberto Francisco de Carvalho: PUBLICIDADE. ANÚNCIO VISANDO CAPTAÇÃO DE CLIENTELA – “Se constitui em infração ética, vedada pelo art. 34 do nosso estatuto, independente do anúncio visar determinada classe específica ou de estar ao alcance de um número reduzido de pessoal. Nossa profissão não pode ser mercantilizada, sendo o profissional vendido como uma mercadoria, mas sim, deve estar alicerçada em uma relação de extrema confiança entre cliente-advogado”).

Se assim se entendesse seria o caso de remessa para as Seções Disciplinadoras nos termos do Artigo 48 do Código de Ética (Julgado no Processo E-1.486, V.U., relator Dr. Geraldo José Guimarães da Silva).

No entanto, a boa-fé dos consulentes se evidencia.

Todos são jovens advogados. E, tendo afixado a placa, trouxeram a esta Ordem consulta sobre a adequação do anúncio aos preceitos éticos.

Por esse motivo opino no sentido de que se responda à consulta, encaminhando-se cópia deste voto, e concedendo aos consulentes prazo de 60 (sessenta) dias durante os quais deverão adequar a placa às exigências éticas e comunicar a este Tribunal as providências que tiverem adotado.

É o parecer.

EMENTA

PUBLICIDADE – PLACAS DE ANÚNCIO – ENDEREÇO ELETRÔNICO NA INTERNET – I – Fatos concretos ocorridos e encerrados distinguem-se dos fatos concretos que permanecem ocorrendo – Nesse último caso, o TED – Seção Deontológica conhece das consultas formuladas, pois, só lhe falta competência para os fatos encerrados. II – Placas de anúncio de atividade de advogados, colocadas do lado de fora dos respectivos escritórios ou residências, devem guardar discrição e moderação, obedecendo, ademais, às exigências e vetos contidos nos arts. 28 a 33 do Código de Ética e Disciplina e Resolução n. 02/92. III – É de menção obrigatória nos anúncios o número de inscrição do advogado. IV – O anúncio de títulos que não possua o advogado, notadamente o de “Dr.”, viola o CED. V – Ao escritório de advocacia é vedada a utilização de denominação de fantasia. VI – Não há veto à veiculação de anúncio simples pela Internet, nem a posse de endereço eletrônico (e-mail), desde que obedecida a Resolução n. 02/92 (Precedentes: E-1.435, E-1.471 e 1.572). VII – Não é vedado ao advogado dotar de iluminação comum, placa colocada do lado de fora de seu escritório ou residência. Proc. E – 1.658/98 – v.u. em 16/04/98 do parecer e ementa do Rel. Dr. GERALDO DE CAMARGO VIDIGAL – Rev. Dr. CLODOALDO RIBEIRO MACHADO – Presidente Dr. ROBISON BARONI – 16/04/98.

A isenção e o Princípio da Isonomia

Artigo publicado no exemplar nº 5 da Revista Trimestral do Legislativo, do Instituto Brasileiro de Estudos Legislativos – set 1997

 
Patricia Loboda Fronzaglia
Advogada e Procuradora do Município de São José dos Campos

A isenção é uma forma de incentivo fiscal que condiciona o contribuinte a comportamentos outros que não o pagamento do tributo. A isenção propriamente dita impede o nascimento do tributo e pode ser definida como a hipótese de não incidência tributária legalmente qualificada.

Nesta explanação cumpre-nos analisar se a isenção, como incentivo fiscal limitando legalmente o âmbito de validade da norma jurídica, ofende o princípio da isonomia. Assim, questiona-se: a norma isentiva respeita o princípio de que todos são iguais perante à lei?

Para responder tal indagação, devemos analisar preliminarmente alguns princípios e dispositivos constitucionais.

A Constituição Federal consagra como um dos princípios basilares do Estado, o republicano. Na esfera tributária, podemos afirmar que este vetor proíbe vantagens ou privilégios na tributação, ou seja, de regra, por este princípio todos devem se sujeitar a tributação. Não se admite privilégios fiscais no Estado Democrático de Direito. Dessa forma, com a república, categorias de pessoas não podem ser beneficiadas. Do princípio republicano decorre o princípio da generalidade da tributação (artigo 150, inciso II, C.F.) entendido como que todos devem arcar com a carga tributária, ou seja, contribuintes na mesma situação devem ser submetidos a idêntico regime fiscal.

O princípio da generalidade pode ser chamado também princípio da igualdade em sentido jurídico, onde os supostamente iguais devem ser igualmente gravados. Em sentido lato este princípio consiste em dar tratamento igual aos iguais e tratamento adverso aos diferentes.

Acrescenta-se ainda que para se realizar justiça fiscal o princípio acima citado deve ser complementado pelo princípio da igualdade econômica, ou, capacidade contributiva (artigo 145, parágrafo 1º, da C.F.). Por este princípio a carga tributária deve ser distribuída de acordo com a capacidade econômica: onerando mais os detentores de riqueza e menos os poucos abastados.

Outro princípio norteador do sistema tributário é o da universalidade, previsto no artigo 19, inciso III, da Carta Magna, que prescreve que todos aqueles que praticarem o fato gerador devem pagar tributos, salvo caso expresso de isenção.

E, ainda, citamos o artigo 151, inciso I, da Lei Maior, que estatui o princípio da uniformidade tributária, devendo a União instituir tributos de forma uniforme no território nacional, sendo, todavia, admitida a concessão de incentivos fiscais visando o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico das diferentes regiões do país.

Paralelamente a estes princípios, o texto constitucional vigente atribui competência às pessoas políticas para conceder isenção (artigo 150, parágrafo 6º; artigo 151, incisos I e III e artigo 43, parágrafo 2º, inciso III da Constituição Federal). Desta forma, ao lado dos preceitos constitucionais mencionados, especialmente o princípio da igualdade, em que todos devem arcar com a carga tributária, está a isenção, que exclui determinadas situações da incidência tributária.

Neste contexto, podemos afirmar que a isenção pode conviver harmoniosamente com o princípio da isonomia, pois os incentivos fiscais constituem um típico caso em que o legislador está autorizado a tratar desigualmente os iguais sem ofensa ao princípio da igualdade, pois está buscando a justiça fiscal.

Os incentivos fiscais, no caso a isenção, visa “privilegiar” certas circunstâncias em prol do interesse geral. Assim o legislador pode excluir uma classe de pessoas, ou uma determinada atividade, ou ainda uma região, da incidência tributária, em virtude de um interesse público justificado de justiça fiscal e ordem econômica.

O nobre tributarista Sacha Calmon Navarro Coelho (Comentários à Constituição de 1988 – Sistema Tributário, Forense, 1990, p. 332), em sua obra, nos oferece interessantes exemplos de discriminações não atentatórias ao princípio isonômico: “a) a tributação exacerbada de certos consumos nocivos, como bebida, fumo; b) o Imposto Territorial Progressivo para penalizar o ausentismo ou latifúndio improdutivo; c) o IPTU Progressivo pelo número de lotes vagos ou pelo tempo para evitar especulação imobiliária, à revelia do interesse comum; d) imunidade, isenções, reduções, compensações, para partejar o desenvolvimento de regiões mais atrasadas; e) idem, para incentivar artes, educação, cultura, esforço previdenciário particular (seguridade)”.

Dessa maneira, o legislador pode dar tratmento especial a determinada situação desde que esteja presente um interesse público justificado. Sobreleva-se, contudo, que devem ser censuradas as isenções concedidas arbitrariamente, levando em conta profissão, sexo, convicções políticas, raça, etc. dos contribuintes.

Trazemos, ainda, alguns exemplos de isenções tributárias estampados em Leis Orgânicas Municipais:

Art. 243. O Município concederá às empresas sediadas em sua circunscrição, incentivo tributário, na proporção das verbas destinadas para o incentivo ao esporte amador, mediante lei” (L.O.M. de Campinas).

Art. 140. Compete ao Município, quanto à ordem econômica:

I – dispensar às microempresas e de pequeno e médio portes, nos termos da lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas organizações administrativas, tributárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas, além de incentivar a criação e o desenvolvimento de indústrias” (L.O.M. de Santo André).

Art. 266. O Município garantirá transporte gratuito dos estudantes da zona rural” (L.O.M. de São José dos Campos).

Pelos dispositivos aludidos, podemos asseverar que a isenção atua como um princípio seletivo de pessoas, classes ou categorias de contribuintes, não por considerações de favoritismo ou privilégio, mas para fins econômicos e sociais. Deste modo, quando o Município isenta as micro e pequenas empresas, ele está visando estimular a criação e instalação dessas indústrias em seu território, o que certamente propiciará a este ente federativo um desenvolvimento econômico e industrial. Também quando o legislador municipal concede isenção de IPTU a imóveis de determinadas regiões, ele está buscando o crescimento sócio-econômico desta área.

Conclui-se, portanto, que os incentivos em forma de isenção podem conviver harmonicamente com o princípio da igualdade, posto que a isenção decorrerá sempre de um implemento da política fiscal e econômica, tendo em vista o interesse social.

( Publicado originalmente no site do escritório
Rodrigues, Sanchez e Ribeiro – Advogados Associados, em abril/98 )