Categoria: Juridiquês

AGU considera inconstitucional lei antifumo paulista

Tá aqui.

Em vigor desde o dia 7 de agosto, a lei que proíbe o fumo em ambientes fechados foi declarada inconstitucional pelo advogado-geral da União, José Antonio Dias Toffoli. A ação direta de inconstitucionalidade foi apresentada pela Confederação Nacional do Turismo ao Supremo Tribunal Federal (STF) alegando que somente a União teria competência para legislar sobre o assunto.

No parecer encaminhado ao Supremo, Toffoli afirmou que o governador do estado de São Paulo, José Serra, e a Assembleia Legislativa paulista “não indicaram a existência de qualquer peculariedade ou particularidade local para justificar um tratamento normativo diferenciado”. “À época da edição da lei paulista, já existia norma geral dispondo sobre a matéria, norma esta que atende inteiramente aos comandos da invocada Convenção-Quadro sobre o Controle do Uso do Tabaco. Tal circusntância impede que o estado de São Paulo exerça a competência legislativa plena”, destacou o advogado-geral da União. O relator do caso no STF é o ministro Celso de Mello.

De acordo com a Secretaria-Geral de Contencioso da AGU, a inconstitucionalidade da Lei Antifumo está no fato de que São Paulo invadiu competência própria da União. Embora a competência para legislar sobre saúde também caiba aos estados, é a União que deve editar normas gerais e os estados têm apenas competência complementar ou suplementar. Como já existe lei federal sobre o tema, o estado de São Paulo não poderia editar a lei, de acordo com a AGU.

Em nota enviada à imprensa, a Secretaria de Justiça de São Paulo afirmou que o estado segue uma tendência internacional e reitera a convicção da constitucionalidade da lei e da importância da norma para proteger a saúde pública. A secretaria destaca que a medida expressa a vontade da população de São Paulo e de outras partes do país, já que outros estados com o Rio de Janeiro e o Paraná ou aprovaram ou estão prestes a aprovar lei que proíbe o fumo em estabelecimentos fechados.

Para o diretor da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC SP), Marcelo Figueiredo, a lei paulista é constitucional. “O estado tem competência para legislar sobre saúde pública, assim como ele pode vacinar as pessoas, também pode disciplinar sobre o tabaco, que é um problema de saúde pública.”

O diretor jurídico da Associação Brasileira de Gastronomia, Hospedagem e Turismo (Abresi), Marcus Vinicius Rosa, afirmou que a entidade está satisfeita com a manifestação da AGU. “Mas ainda temos que esperar o julgamento do Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, que deve sair na segunda quinzena de outubro”, disse.

Ou seja, botecos de praxe: aguardem meu retorno somente para primeira quinzena de novembro…

Sobre a “Lei Antifumo”

Mais uma inestimável colaboração (via e-mail) do amigo e copoanheiro Bicarato. A discussão já é antiga, mas, com certeza, atualíssima…

Lei antifumo aprovada em SP é inconstitucional
POR LUIZ TARCÍSIO TEIXEIRA FERREIRA

Artigo original publicado no jornal Folha de S.Paulo, na edição deste sábado (11/4)

Deixemos de lado as obviedades dos maços de cigarro: 1) o fumo é droga e causa dependência física e psíquica; 2) o uso prolongado do cigarro pode acarretar uma série de doenças, entre as quais câncer e impotência sexual; 3) o tabagismo tem alto custo social; 4) combater o cigarro é questão de saúde pública e deve ser feito a todo custo.

Alto lá! A todo custo? Não, a todo custo não dá, não! E não dá mesmo porque em direito os fins não justificam os meios: eis aqui uma outra obviedade -dessa vez, jurídica. Temos desde 1988 uma Constituição democrática que retornou o país ao Estado de Direito e que constitui patrimônio de todos os brasileiros; defendê-la, sim, é algo que deve ser feito a qualquer custo. E a Constituição, recordemos, é o fundamento de validade de toda e qualquer legislação: federal, estadual ou municipal.

A lei aprovada pela Assembleia paulista contém uma agressão aberta ao direito de liberdade consagrado constitucionalmente e invade esfera de competência privativa da União.

Pelo projeto a ser sancionado pelo sr. governador, bares, restaurantes e estabelecimentos congêneres não poderão dispor de locais próprios voltados para atender os fumantes, os assim chamados “fumódromos”. Pela Constituição e pelas leis federais, fumar cigarro é atividade lícita -tanto que o cigarro é vendido livremente e consumido pelos poucos fumantes que restam.

No sistema constitucional, só a lei federal, de competência exclusiva da União, poderia proibir o fumo, criminalizando sua venda e seu consumo. E todas as leis federais tratam a questão do cigarro como atividade lícita, com as restrições relativas à propaganda e à comercialização. Ao contrário do projeto de lei estadual, que proíbe a existência de fumódromos, a lei federal em vigor obriga bares, restaurantes e estabelecimentos congêneres a dispor de fumódromos para atender aos fumantes.

É o que faz a lei municipal de São Paulo 14.805/08. Assim, as legislações federal e municipal protegem tanto o direito à saúde dos não fumantes quanto o direito de liberdade dos fumantes, ambos de igual valor e merecedores de igual proteção constitucional. E os proprietários desses estabelecimentos se perguntarão: devo obedecer à legislação federal e municipal sobre o assunto? E se for apanhado pela fiscalização estadual?

O conflito de competência, portanto, é inevitável e, sem dúvida, deve ser resolvido em prol das legislações federal e municipal. Não é dado ao legislador ordinário preferir um desses dois direitos em conflito. Ao Estado incumbe conciliá-los, e não tratá-los de forma excludente.

Sob a alegada intenção de proteção à saúde do não fumante, ao proibir os fumódromos, o projeto de lei paulista pretende, rigorosa e escancaradamente, vedar que se fume em qualquer lugar, o que significa adotar proibição geral de fumar. Ora, isso foge, em absoluto, da competência da legislação estadual: eis um terceiro vício de constitucionalidade insanável, que, em direito, se designa por “desvio de poder legislativo”.

Não menos importante, existe um supraprincípio constitucional de “razoabilidade das leis”, e será inconstitucional tudo aquilo que o agrida. Soa absurdo ao senso comum que o consumo do cigarro, livremente comercializado, seja agora indiretamente proibido por lei estadual. Comprar livremente cigarros e não poder consumi-los prestigia apenas quem arrecada com a sua venda e lesa ainda mais quem já é vítima do vício.

Tampouco tem guarida na Constituição a odiosa discriminação perpetrada contra uma minoria -os fumantes-, que não pode ser massacrada pela maioria saudável, como não podem ser discriminados os alcoólicos e quaisquer outras minorias. Se o tabagismo é uma importante questão de saúde pública, então deve ser merecedor das melhores atenções do Estado, e não objeto de uma discriminação nitidamente negativa e inconstitucional.

Resta falar da questão da fiscalização. Será que a eficiência do poder público estadual terá condição de fiscalizar os milhares de estabelecimentos aos quais a legislação se destina ou sucederá com a “lei antifumo” o que se deu com a chamada “lei seca”, que de tão draconiana acabou esquecida? Entre a lei propaganda aprovada e o direito ao cigarrinho, fico com a Constituição da República.

Nova Lei de Crimes Sexuais

Muito bons os comentários do Túlio Vianna sobre as alterações ocorridas no Código Penal. Até porque essa matéria realmente nunca foi meu forte… Segue, na integra:

A lei 12.015 de de 7 de agosto de 2009 que alterou o tratamento dados aos crimes sexuais no Brasil já está em vigor.

Alguns rápidos comentários em relação a ela:

1. O legislador inovou fundindo em um único crime de estupro (art.213 CP) o constrangimento ao sexo vaginal e o constrangimento ao sexo anal (anteriormente punido como atentado violento ao pudor). Homem agora também pode ser vítima de estupro. A fusão certamente desagradará aos penalistas ortodoxos, pois o estupro “clássico” (sexo vaginal forçado) sempre foi considerado um crime mais grave, até em função de uma possível gravidez (e, historicamente, da perda da virgindade). Nos tempos atuais, não vejo realmente muito sentido em diferenciar a punição do sexo vaginal forçado e a do sexo anal forçado, até porque tal distinção criava problemas teóricos de pouca relevância prática como saber se o transexual poderia ou não ser vítima de estupro. A equiparação dos dois crimes põe fim a estas discussões inúteis.

2. O legislador insistiu no uso da vetusta expressão “ato libidinoso” na redação dos tipos e perdeu a chance de superar de uma vez por todas problemas de interpretação do tipo. Muita coisa pode ser ato libidinoso: desde o sexo anal, passando pelo sexo oral, até a bolinação ou mesmo o beijo de língua. Assim, qualquer destas práticas com o uso da força ou de grave ameaça passaram a ser consideradas estupro. Conclusão: se alguém forçar outra pessoa a um beijo de língua, pela mera descrição do tipo, estará praticando crime de estupro e será punido com a mesma pena de quem forçar alguém ao sexo anal. Tudo porque o legislador, por falsos pudores, evitou mais uma vez usar a objetividade de expressões como “sexo vaginal”, “sexo anal”, “sexo oral”, “toques libidinosos”, etc., optando pela anacrônica expressão “conjunção carnal” para se referir ao sexo vaginal e pela vaga expressão “atos libidinosos” para se referir a qualquer outro ato que provoque excitação sexual no agente. Grave erro!

3. O legislador acabou com a antiga presunção de violência que equiparava ao estupro com violência ou grave ameaça, o sexo com menores de 14 anos, com deficientes mentais e com quem por qualquer motivo não pudesse dissentir, como por exemplo, a vítima adormecida por um sonífero. Em seu lugar, criou o crime de “estupro de vulnerável” (art.217-A), punindo com penas de 8 a 15 anos a relação sexual, consensual ou não, com menores de 14 anos e com deficientes mentais. Trata-se de um atentado à liberdade sexual de adolescentes e deficientes mentais brasileiros. Se um rapaz de 13 anos mantiver relação sexual com uma mulher maior de 18 anos (uma prostituta, por exemplo), ela poderá ser punida por estupro de vulnerável com pena mínima de 8 anos de prisão. O mesmo se diga em relação a um deficiente mental adulto que doravante não mais poderá se relacionar sexualmente, sob pena de seu parceiro ser punido pelo referido crime. Uma inaceitável ingerência do Estado brasileiro na vida sexual de seus cidadãos.

4. Não há mais a presunção de violência quando a vítima não puder oferecer resistência (antigo art.224, agora revogado). Esta hipótese está prevista agora no novo art.215, com pena bem inferior (de 2 a 6 anos). Assim, se alguém der sonífero à vítima para, aproveitando-se do seu sono, manter com ela relação sexual, não mais pratica crime de estupro, mas tão-somente o crime bem mais leve de “violação sexual mediante fraude”. Esta hipótese que antes era punida como estupro (pena mínima de 6 anos) passa a ser punida agora com pena mínima de 2 anos. Conclusão: se o agente força a vítima a um beijo de língua pode ser condenado a 6 anos de prisão; se dá um sonífero à vítima e com ela mantém relação sexual, será punido com pena mínima de apenas 2 anos. Exageradamente incoerente.

5. O legislador insiste na criminalização da casa de prostituição (art. 229) na contramão da regulamentação da profissão da prostituta e das casas onde o serviço é prestado. Trata-se de uma criminalização baseada exclusivamente em falsos moralismos. Criminalizar a casa de prostituição não vai acabar com este negócio que teve, tem e terá sempre um público consumidor interessado nestes serviços sexuais. A legalização das casas de prostituição permitiria um tratamento muito mais digno à prostituta que poderia ter todos os benefícios de uma carteira de trabalho assinada, incluindo a possibilidade de aposentar-se, bem como exames médicos periódicos a serem exigidos por lei. Por outro lado, o combate à prostituição infantil tornar-se-ia mais fácil, pois o joio seria separado do trigo: estabelecimentos com alvará e legalizados ofereceriam serviços de prostituição prestados por homens e mulheres maiores e a prostituição infantil seria relegada a estabelecimentos à margem da lei. O próprio usuário destes serviços já teria de antemão a possibilidade de optar entre o lícito e o ilícito, o que facilitaria em muito o combate à prostituição infantil e aos que se beneficiam dela.

6. O legislador perdeu mais uma vez a chance de revogar o art.234 do Código Penal que prevê penas de 6 meses a 2 anos de prisão para quem produzir, comercializar ou simplesmente possuir qualquer “objeto obsceno” (sim, as SexShops, por exemplo, praticam todos os dias esta conduta ainda criminalizada por nosso Código Penal puritano). Este crime há muito já deixou de ser aplicado, pois é incompatível com nossa Constituição, mas sabe-se lá por que o legislador o mantém no Código Penal.

7. O novo art.234-A prevê um aumento de metade na pena caso a vítima de algum dos crimes sexuais engravide, mas prevê um aumento de um sexto à metade se a vítima contrair alguma doença. Conclusão: se a vítima contrair AIDS em virtude do crime a pena do réu será aumentada no máximo em igual quantidade caso ela tivesse engravidado.

Direito autoral de poeta psicografado

Uma das listas das quais participo é de genealogia (a excelente Geneal-BR). E lá surgiu uma questão para qual não tive resposta imediata. Tá, na prática posso encher livros e mais livros com questões para as quais não tenho resposta – mediata ou imediata – mas em termos de juridiquês fiquei curioso. A mensagem que surgiu foi mais ou menos a seguinte:

“Sapeando pela internet, achei o seguinte site: (…) Nele é possível ver que estão publicando um livro sobre poesias, que está sendo vendido nas Lojas Americanas, inclusive, informando que um dos poemas é de (…) – meu tio-bisavô – e que foi psicografado! Meu sentimento é de que isso está errado. O que vcs acham? Gostaria de uma opinião.“

Alguns palpitaram que os direitos autorais caem em domínio público após 70 anos de sua publicação – mas não estamos falando aqui de obras publicadas, mas sim, em tese, de um “original”.

Outros sugeriram a cobrança dos royalties que seriam devidos à família por essa produção post-mortem.

Uma boa parte ainda achou que trata-se meramente do uso indevido do nome do falecido.

Foi destacado que o grande dilema diz respeito a quem na realidade seria o titular dos direitos autorais da obra psicografada. Seria o médium? Os herdeiros do de cujus? O próprio espírito?

O problema aí é que a “existência da pessoa natural” termina com a morte do indivíduo – tá lá no Código Civil. É a “Lei”. Assim, tecnicamente falando, uma pessoa falecida não poderia ser titular de direitos. Dessa forma parece que afastamos a possibilidade de abrir uma caderneta de poupança em nome do espírito.

Já no que diz respeito aos herdeiros, estes o são daquele monte-mór apurado quando do falecimento do indivíduo. Nesse sentido há que se diferenciar entre descobrir algo que não havia sido originalmente colacionado à herança de algo que sequer fazia parte da herança – no caso a obra literária – eis que produzida depois. Até porque os tribunais decidem sobre fatos que lhes são apresentados, não lhes cabendo decidir acerca da existência ou não desses fatos – no caso a atividade intelectual de um falecido. Assim, afastamos também uma eventual guerra jurídica interminável de famílias querendo receber por tudo que o Chico Xavier já tenha escrito.

Portanto, ainda que em nome de “terceiro”, parece-me que o direito autoral efetivamente dito acerca da obra psicografada realmente pertenceria ao médium que a escreveu.

Restaria então um único pontinho a ser esclarecido: o eventual uso indevido do nome, ou, como diria o Código Penal, “atribuir falsamente a alguém, mediante uso de nome, pseudônimo ou sinal por ele adotado para designar seus trabalhos, a autoria de obra literária científica ou artística”.

E aí eu entro numa seara que efetivamente não saberia definir.

Acontece que o psicógrafo realmente acredita ser aquela obra de autoria de um espírito. Em tese não haveria que ser falar de plágio, pois nada foi reproduzido e tampouco adaptado – quando muito talvez tenha ocorrido uma espécie de “pastiche inconsciente”.

Mas isso também seria juridicamente questionável.

Enfim, fica a pergunta no ar…

Sistema de cotas

Curioso. Ainda ontem estava proseando sobre isso. Mas saibam que meu posicionamento pessoal é que essa questão das cotas foi uma das maiores besteiras já idealizadas em termos de legislação nacional. Concordo plenamente com o posicionamento do Deputado citado na nota abaixo – tanto que grifei.

TJRJ – Lei que prevê o sistema de cotas nas universidades estaduais é suspensa

Publicado em 26 de Maio de 2009 às 12h03

Estão suspensos os efeitos da Lei estadual 5.346, do ano de 2008, que prevê o sistema de cotas para o ingresso de estudantes carentes nas universidades estaduais. A decisão é do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio, que concedeu ontem, dia 25, uma liminar ao deputado estadual Flávio Nantes Bolsonaro. Ele propôs ação direta de inconstitucionalidade contra a lei de autoria da Assembléia Legislativa do Rio (Alerj).

O deputado, que também é advogado, defendeu a ação no plenário do Órgão Especial. A Lei estadual tem o objetivo de garantir vagas a negros, indígenas, alunos da rede pública de ensino, pessoas portadoras de deficiência, filhos de policiais civis e militares, bombeiros militares e inspetores de segurança e administração penitenciária, mortos ou incapacitados em razão do serviço.

Segundo o parlamentar, há, hoje em dia, discriminação entre cotistas e não-cotistas nas universidades que adotam o sistema. “A lei é demagógica, discriminatória e não atinge seus objetivos. O preconceito existe, não tem como negar, mas a lei provoca um acirramento da discriminação na sociedade. Até quando o critério cor da pele vai continuar prevalecendo? A ditadura do politicamente correto impede que o Legislativo discuta a questão”, ressaltou.

O Relator do processo, Desembargador Sérgio Cavalieri Filho, votou pelo indeferimento da liminar. Segundo ele, tal política de ação afirmativa tem por finalidade a igualdade formal e material. “A sociedade brasileira tem uma dívida com os negros e indígenas”, salientou. No entanto, o Órgão Especial decidiu, por maioria dos votos, deferir a liminar, suspendendo os efeitos da lei. O mérito da ação ainda será julgado.

Nº do Processo: 200900700009

Fonte: Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro

Aliás, em termos de “dívida para com a sociedade”, então cadê a cotinha dos amarelos e alemães que foram discriminados na época da Segunda Guerra Mundial? Em função da participação de seus povos na guerra, no Brasil existiam “guetos” onde os japoneses deveriam viver concentrados e sob o controle do Estado. Aliás, meu próprio tio-avô, José Claudino Nunes (*1888 / +1953), ainda que descendente de portugueses, por ser loiro e de olhos azuis somente podia circular por aí carregando um “salvo conduto” para provar que não era alemão…

Falsa moral

Não!

A pretensa “falsa moral” não é por parte dos personagens do filme “Os Intocáveis”. A imagem acima é apenas para ilustrar um ponto de vista. Mas vejamos a notícia (direto do clipping do IOB Jurídico):

STF – Ministro nega liberdade a comerciante de CDs e DVDs piratas
Publicado em 11 de Maio de 2009 às 14h25

O Ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal (STF), indeferiu liminar em Habeas Corpus (HC 98898) para L.C.B., condenado pela prática de crime contra a propriedade imaterial, como pequeno comerciante de CDs e DVDs copiados sem a autorização do titular do direito autoral.

O comerciante foi surpreendido por policiais com a posse de 180 CDs “piratas” de diversos títulos e intérpretes. Laudo pericial comprovou que os CDs eram cópias não autorizadas para comercialização. L.C.B. foi então condenado a dois anos de reclusão, em regime semiaberto, e multa, pela prática de violação de direito autoral.

A Defensoria Pública de São Paulo alegou que a conduta é socialmente adequada, “visto que a sociedade não recrimina quem pratica a venda de CDs e DVDs reprografados e sim estimula cada vez mais a sua prática, dados os altos preços dos CDs e DVDs insuscetíveis de serem adquiridos pela grande maioria da população”.

Também afirmou que os pequenos contrafatores, por força do princípio da adequação social, não estão abrangidos pela norma do art. 184 do Código Penal e que somente os grandes contrafatores estariam sujeitos às penas do referido artigo da Lei Penal, pois estes sim colocariam em risco os direitos autorais.

Na decisão, o Ministro negou o HC depois de transcrever o teor do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), segundo o qual “mostra-se inadmissível a tese de que a conduta do paciente é socialmente adequada, pois o fato de que parte da população adquire produtos não tem o condão de impedir a incidência, diante da conduta praticada”.

Para Lewandowski, a análise que se faz possível nessa fase processual – análise do pedido de liminar – não permite identificar as excepcionais hipóteses que autorizariam a concessão do pleito.

Processo relacionado: HC 98898

Fonte: Supremo Tribunal Federal

Na realidade não tenho muito mais a dizer.

Mas sim a mostrar.

Alguém por aí ainda lembra daquela clássica (antológica?) cena em que os ditos intocáveis vão dar uma batida em um depósito de bebidas? Ninguém sabia onde ficava. Ninguém? Todo mundo sabia. Bastava atravessar a rua. Bastava querer. A falsa moral a que me refiro – relacionada à notícia – é, literalmente, destruir a vida de um pobre coitado em função de sua “conduta socialmente inadequada”.

Ora, façam-me o favor!

Ou que regulamentem ou que prendam todo mundo.

Mas que não me venham com essa historinha pra boi dormir!

É simplesmente ridículo.

E chega.

Já falei demais.

Seguem algumas cenas do filme para os desmemoriados de plantão…

Coerência

É bom ver um pouco de coerência numa decisão de nossos magistrados ante a verdadeira indústria de dano moral que se instituiu nesse país. O grifo é meu.

A 2ª Câmara de Direito Civil do Tribunal de Justiça confirmou sentença da Comarca de Lages e negou o pedido de indenização por danos morais formulado por Angelita Alves da Silva contra Adria Alimentos do Brasil Ltda, após ter encontrado um produto estranho em pacote de biscoito fabricado pela empresa. Angelita conta que em abril de 2007, ao servir biscoitos da marca Isabela a seus convidados durante sua festa de aniversário, achou no pacote um pedaço de “pano velho e podre” e fragmentos do que achou ser uma aranha. Na ocasião, chegou a verificar o prazo de validade do produto, mas observou que ele não havia expirado. A perícia constatou que não se tratou de uma forja – ou seja, o objeto não fora colocado após abertura do pacote – e que os supostos fragmentos do aracnídeo eram, na verdade, pedaços de barbante, oriundos de saca de farinha de trigo.

O pedido de indenização por dano moral, contudo, pareceu demasiado na avaliação do magistrado. “Verifica-se a existência de um exagero despropositado; o fato, por si só, não é capaz de atingir-lhe a dignidade pessoal ou de causar-lhe injúria moral ou sofrimento, embora se constitua em inegável dissabor e indignação”, afirmou o relator da matéria, Desembargador Mazoni Ferreira, ao explicar a função da reparação moral. Na decisão, o Magistrado levou em consideração o fato de Angelita estar entre amigos, o que afastaria a possibilidade de ter suportado alguma situação vergonhosa.

“A situação poderia ser resolvida pela reposição do prejuízo material com relação ao valor pago pelo produto, ou ainda pela simples troca com um pedido de desculpas. É assim que agem os cidadãos conscientes de que os pequenos dissabores do dia-a-dia se resolvem melhor pela via amigável”, finalizou. A decisão foi unânime.

Processo: (AC) 2008.025113-7